1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다....

1. 원고의 주식회사 C에 대한 금전 대여 등

가. 주식회사 C(2009. 5. 20. ‘주식회사 D’에서 현재의 상호로 변경되었다)은 2004. 5. 24.경 설립되어 그 무렵부터 2010년 10월경까지 인천 남동구 E에 있는 ‘D’(이하 ‘이 사건 주유소’라 한다)를 운영하였다.

나. 원고는 주식회사 C에 2008. 5. 21.부터 2009. 9. 14.까지 사이에 금 1억 4,000만 원을 대여하였고, 그 중 700만 원을 변제받았다.

다. 피고는 2010. 10. 12.경부터 주식회사 C에서 운영하던 이 사건 주유소를 상호를 유지한 채 그대로 운영하였다.

[인정 근거] : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함)의 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장에 관한 판단

가. 원고의 주장 주식회사 C이 원고에게 부담하는 이 사건 대여금채무는 주식회사 C의 영업으로 인한 것인데, 피고는 2010년 10월경 주식회사 C으로부터 이 사건 주유소에 관한 영업 일체를 양수받고, ‘D’라는 상호를 그대로 사용하여 이 사건 주유소를 운영하였다.

따라서 피고는 상법 제42조 제1항(상호를 속용하는 양수인의 책임)에 따라 원고에게 이 사건 대여금 중 변제로 소멸하고 남은 1억 300만 원과 이에 대한 이자 혹은 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단 이 사건의 쟁점은 피고가 주식회사 C으로부터 이 사건 주유소에 관한 영업을 양수하였는지 여부인데, 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 채권계약이므로 영업양도가 인정되기 위해서는 묵시적으로나마 영업재산을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 내용의 영업양도계약이 있었음이 전제되어야 한다.

이 사건으로 돌아와...