원심판결을 파기한다.

이 사건을 수원지방법원에 환송한다.

1. 항소이유의 요지 고소인 B의 피고인에 대한 고소 취소는 이 사건 간통죄의 공범인 C에 대한 제1심판결 선고 후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없음에도 위 고소 취소를 이유로 이 사건 공소를 기각한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2002. 10. 7. B과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다.

피고인은 2012. 7. 20. 01:00경 용인시 기흥구 보라동에 있는 용인민속촌 부근 A의 승용차에서 C과 1회 성교한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2013. 2. 28.까지 사이에 총 19회에 걸쳐 성교하여 각각 간통하였다.

나. 원심의 판단 이 사건 공소사실은 형법 제241조 제1항에 해당하는 죄로서 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 피고인의 배우자 B이 이 사건 공소제기 후에 피고인에 대한 고소를 취소하였다는 이유로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소를 기각하였다.

다. 당심의 판단 간통죄와 같은 친고죄에 있어서 그 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지 할 수 있다고 형사소송법 제232조 제1항이 규정하고 있고, 또 같은 법 제233조의 이른바 고소와 그 취소에 관한 불가분의 원칙이 적용되는 결과 필요적 공범인 상간자의 한 사람에 대하여 이미 제1심판결이 선고되어 그 사람에 대하여 고소취소의 효력이 미칠 수 없는 경우에는 비록 다른 한 사람에 대하여 아직 공소의 제기나 제1심판결이 선고되기 이전이라 하더라도 그 고소를 취하할 수 없다

(대법원 1975. 6. 10. 선고 75도204 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 간통죄의 공범인 C은 2014. 4. 16. 수원지방법원...