피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 피해자가 자신에게 욕하는 줄 알고 피해자에게 충고를 해 주려다가 화가 나서 피해자의 입을 막은 것일 뿐이고, 피해자의 다른 신체 부위를 만지거나 옷을 벗기지도 않았다.

따라서 피고인은 피해자를 강간할 고의가 없었다.

피고인이 피해자의 입을 막았을 때 피해자가 휴대폰을 사용할 수 있었고, 피고인이 ‘갈게, 갈게, 소리 지르지 마.’라며 피해자를 놓아준 점에 비추어 보면, 피고인의 행위는 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다.

따라서 폭행죄 또는 위력에 의한 간음 미수죄에 해당할 수는 있어도 강간미수죄로 볼 수는 없다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 새벽 01:45경 혼자 걸어가던 20세 여성인 피해자의 등 뒤로 몰래 접근하여 양손으로 피해자의 입을 막고 천막 사이로 끌고 간 뒤 바닥에 주저앉힌 사실이 인정된다.

위 인정사실에 더하여 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 피고인은 피해자의 입을 막은 이유에 대하여 ‘피해자가 내게 욕하는 줄 알고 충고해주려 했다.’거나 ‘피해자가 욕설해서 화가 나서 입을 막았다.’는 등으로 주장하나, 그와 같은 이유로 밤늦게 혼자 있는 여성의 뒤로 접근하여 양손으로 입을 막는다는 것은 그 자체로 상식에 반하고, 주장에 일관성도 없는 점, ② 피고인은 새벽에 혼자 길을 가던 여성인 피해자를 범행대상으로 삼았고, 피해자의 입을 막은 것뿐만이 아니라 나아가 천막 사이로 피해자를 끌고 가 바닥에...