피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 검사는 피고인에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 범죄혐의를 수사한 결과, 2019. 3. 18. 피고인에 대하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소결정을 하였다.

그런데 검사는 같은 날 같은 죄명의 공소사실로 피고인을 기소하였는바, 이와 같은 검사의 공소는 공소권남용에 해당한다.

그럼에도 이와 다른 전제에서 공소를 기각하지 아니한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 10월 및 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다.

그러나 여기에서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다

(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면 피고인을 수사한 서울북부지방검찰청 검사가 2019. 3. 18. 피고인에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정) 사건(서울북부지방검찰청 2019년 형제350호)의 혐의사실 일부에 관하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 한 사실은 인정된다.

그러나 위와 같은 사실만으로는 검사가 피고인에 대한 1가지 범죄혐의에 관하여 불기소처분을 함과 동시에 공소제기를 한 것으로 볼 수는 없다.

오히려 이 사건 기록에 의하면, 위 검사는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 2018. 11. 1. 투약한 필로폰을 의도적으로 보관하여 이를 소지하였는지를 의심하여 피고인을 조사한 사실, 조사결과...