대법원 2019.3.28. 선고 2017도463 판결 | 리걸엔진

나. 피고인은 2014. 12. 9.경 이 사건 협회 2014년 정기대의원총회를 개최하여 이사W 외 7명을 해임하고, H 외 8명을 이사로 선출하는 결의(이하 '이 사건 결의'라 한다)를 하였다. 이 사건 협회 정관은 재적대의원 과반수가 출석하여 출석한 대의원 과반수 찬성으로 의결하도록 정하는데, 재적대의원 42명 중 위 정기대의원총회에 참석한 23명에는 대의원 자격이 없는 19명이 포함되어 있었다.다. 피고인은 2014.12. 12.경 서울동부지방법원 등기소에서 이 사건 결의가 위 정기대의원총회에서 진정하게 의결된 것처럼 허위의 '사단법인 이사변경 등기신청서'를 작성하여 제출하였다. 이에 따라 등기담당공무원이 이사 해임 및 취임 변경등기(이하 '이 사건 변경등기'라 한다)를 마쳤다.

2. 가. 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원

에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해 당한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9402 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 이 사건 협회 정관은, ① 대의원총회는 협회 임원, 지역본부장, 지역본부별 총회에서 선출된 대의원 1인으로 구성하고, ② 지역본부장은 각 지역본부 회원들의 과반수의 추천으로 이사회 승인을 받아 회장이 임명하며, ③ 대의원총회는 재적대의원 과반수 출석으로 개최하고, 출석 대의원 과반수의 찬성으로 의결하며, ④ 이 사건 협회 회원이 대의원 선출에 있어 선거권과 피선거권이 있다고 정한다.

2) 피고인이 등기소에 제출한 '사단법인 이사변경 등기신청서'에 첨부한 총회 회의록 등에는 이 사건 협회 2014년 정기대의원총회에 재적대의원 40명(이 사건 공소사실에 기재된 42명과 다르다) 중 23명이 참석한 것으로 기재되어 있다. 참석한 23명은 이사 3명(피고인, Z, AA), 지역본부장 13명(D, E, F, G, H, I, J, L, AB, AC, N, O, AD), 임시대의원 7명(P, Q, R, S, T, U, V)이다.

3) 이 사건 결의에 따라 해임된 이사 X은 지역본부장 13명 중 2명(AC, AD)을 제외한 11명이 대의원 자격이 없다고 진술하고, 피고인도 위 11명이 이 사건 협회 회원 자격을 취득하지 못하였다고 진술한다. 피고인은 이 사건 협회 정관에 따라 2014. 11. 24. 이 사건 협회 이사회에 '지역본부 지부장 임명 추인의 건'을 상정하였으나 결혼중개업을 영위하고 있음을 알 수 있는 기본적인 자료조차 제출되지 않았다는 이유 등으로 부결되었다.

4) 이 사건 협회 정관은 임시대의원에 관한 규정을 두지 않았고, 피고인은 임시대의원 7명이 이 사건 협회 회원 자격을 취득하지 못하였다고 진술한다.

5) 피고인은 이 사건 협회 회원 자격을 취득하지 못한 지역본부장 11명, 임시대의원 7명이 정관에서 정한 절차를 마치지 못하여 대의원 자격이 없음을 알고 있었다.다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 결의는 참석한 23명 중 18명에게 대의원 자격이 없어 의사정족수를 충족하지 못하여 부적법하고, 이 사건 변경등기는 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있으므로, 불실기재에 해당한다. 피고인도 이를 충분히 인식하고 있었다고 보인다. 피고인이 들고 있는 대법원 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

라. 그런데 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 허위 신고를 하여 공정증서 원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하고 이를 행사하였다고 단정하기 어렵다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄에서의 불실기재에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.