가. 사립학교법 제53조 제1항이 대학교 총장선임결의무효확인 사건에 있어서 재판의 전제성이 있는지 여부(적극)

나. 헌법소원심판의 심리기간 중 사정변경으로 재판의 전제성이 부인된 사례

가. 우리 재판소가 사립학교법 제53조 제1항의 경우 사립대학교 교수는 총장의 선임에 관하여 아무런 권한이 없고 학교법인만이 그에 관한 권한을 가지고 있는 것으로 규정한 것은 위헌이라고 판단한다면, 학교법인의 대학교 총장선임결의무효확인을 구하는 부분에 관하여는 재판의 주문이 달라질 수 밖에 없으므로 위 법률조항은 재판의 전제성을 갖추었다.

나. 그러나 우리 재판소의 심리중에 위 총장

의 임기가 만료되어 새로운 총장이 선임된경우 위 총장선임결의무효확인을 구하는 부분의 청구는 결국 현재의 권리관계 내지 법률관계가 아닌 과거의 권리관계 내지 법률관계의 확인을 구하는 것으로 되어 확인의 소로서 권리보호의 요건을 결여하게 되었고, 따라서 위 법률조항의 위헌여부에 따라 당해 사건에서의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 줄 수 없게 되었을 뿐만 아니라 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에도 해당하지 아니하게 되었다. 그러므로 위 법률조항의 위헌여부는 더 이상 당해 사건에 있어서 재판의 전제가 되지 아니한다.

재판관 조승형의 반대의견

위헌주장이 들고 있는 교수의 학문의 자유와 대학의 자치권 및 사립대학교수의 평등권은 그 어느 것이나 중요하며 사립학교법 제53조 제1항의 위헌여부에 대한 헌법적 해명은 그 어느 경우보다 중요하다고 할 것이다. 그러나 이에 대하여 우리 재판소는 한 번도 헌법적으로 해명한 바가 없었고, 한편으로는 위 법조항으로 인한 사립대학교수들의 위 기본권들의 침해가 반복될 위험성이 전혀 없다고는 보이지 아니한다. 따라서 객관적인 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여서도, 구체적 규범통제의 이상을 실현하기 위하여서도 심판의 필요성이 인정되므로 본안판단을 하여야 한다.

사립학교법(1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정되어 1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정된 것) 제53조, 제53조의2

헌법재판소법 제68조 제2항

1993. 12. 23. 선고, 93헌가2 결정

청 구 인　신　○　오

대리인 법무법인　남대문종합법률사무소

담당변호사　김　병　헌

당해사건　대법원 95다26971 총장선임무효확인 등

심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

이 사건 기록에 따르면 다음과 같은 사실이 인정

된다.

(1) ○○대학교를 설치·경영하고 있는 학교법인 ○○대학교는 위 대학교 제11대 총장의 임기만료를 앞두고 후임 제12대 총장을 선임하기 위하여 1992. 5. 11. 위 대학교 총장 등에게 후임 총장후보의 추천을 요청하였고, 위 대학교 교수평의회는 총장의 통보에 따라 같은 해 5. 25. 교수평의회 예비선거를 통하여 5인의 총장후보 입후보자를 선출하고, 같은 해 6. 20. 교수평의회 본선거를 통하여 청구외 송○와 같은 박○식 2인을 총장후보자로 선출하여 위 학교법인에 추천하였고, 위 학교법인은 같은 해 7. 14. 이사회를 개최하여 위 청구외 2인중에서 위 송자를 위 대학교 제12대 총장으로 선임하였으며, 위 학교법인 이사장은 같은 해 8. 3. 위 송자를 위 대학교 제12대 총장으로 임명하였다.

(2) 청구인은 위 대학교에 재직하는 교수인바, 같은 대학교 교수인 청구외 김○렬 외 2인과 함께 원고가 되어 위 송자는 대한민국 국적을 갖지 아니한 자이므로 위 대학교의 교수나 총장으로 선임될 자격이 없음에도 불구하고 그 국적을 숨겨 이에 속은 위 학교법인으로부터 교수로 임용되고 위 대학교 교수평의회에서 총장후보자로 선출·추천된 후 1992. 7. 14. 위 학교법인 이사회에서 위 대학교 총장으로 선임되었다고 주장하면서, 위 학교법인 및 위 송자를 피고로 하여 서울지방법원 서부지원 93가합13278로 총장선임무효확인 등의 소를 제기하여 일부승소를 하였다.

이에 대하여 청구인과 위 원고들 및 위 학교법인이 서울고등법원에 항소(94나41814)하였으나 청구인과 위 원고들이 일부승소한 부분마저도 취소되자, 청구인과 위 원고들은 위 판결에 대하여 대법원에 상고(95다26971)한 후 사립학교법 제53조 제1항 및 제53조의2에대한 위헌여부심판의 제청신청(96카기56)을 하였다. 그러나 대법원은 1996. 5. 31. 이를 기각함과 동시에 상고를 기각하였다.

(3) 이에 청구인 및 위 원고들은 그로부터 14일 이내인 같은 해 6. 14. 사립학교법 제53조 및 제53조의2에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고 그 후 청구인을 제외한 나머지 원고들은 위 심판청구를 취하하였다.

나. 심판의 대상

따라서, 이 사건 심판의 대상은 사립학교법(1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정되어 1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제53조 및 제53조의2로서 그 규정내용은 다음과 같다.

제53조(학교의 장의 임면) ① 각급학교의 장은 당해

학교를 설치·경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면한다.

② 각급학교의 장의 임기에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 학교법인 및 법인인 사립학교경영자는 정관으로, 사인인 사립학교경영자는 규칙으로 정할 수 있다.

제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ① 사립학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하되, 다음 각 호의 1에 의하여야 한다.

1.학교법인 및 법인인 사립학교경영자가 설치·경영하는 사립학교의 교원의 임면은 당해 학교의 장의 제청으로 이사회의 의결을 거쳐야 한다.

2. 사인인 사립학교경영자가 설치·경영하는 사립학교의 교원의 임면은 당해 학교의 장의 제청에 의하여 행하여야 한다.

② 대학교육기관의 교원의 임면권은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 의하여 총장·학장에게 위임할 수 있다.

③ 대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다.

2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장요지

법 제53조 및 제53조의2는 사립대학교의 총장선임권한을 학교법인에게 부여하고 있다. 그런데 국공립대학의 총장의 경우에는 교육공무원법(1996. 12. 30. 법률 제5207호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항에 의하여 당해 대학의 장의 추천을 받아 교육부장관의 제청으로 대통령이 임용하도록 규정하고 있었는바, 실제로는 교육법 제117조에 따라 두도록 되어 있는 교수평의회(대학평의원회)가 추천한 자만을 총장으로 임용하는 것이 우리 나라 국공립대학의 총장선임에 관한 확립된 관습일 뿐만 아니라, 이는 임명권자는 추천에 기속된다고 보는 이론에도 합치하는 것이다.

그렇다면 사립대학교의 교수는 총장의 선임에 관하여 아무런 권한이 없고, 학교법인의 이사회만이 그에 관한 권한을 가지고 있는 것으로 해석되는 법 제53조 및 제53조의2는 총장선임에 관하여 사립대학교 교수를 국공립대학교 교수에 비하여 합리적인 이유없이 차별하고 있을 뿐만 아니라, 사립대학교 교수의 학문의 자유 및 대학의 자치권을 침해하는 위헌적인 규정이다.

나. 대법원의 위헌제청신청기각이유요지

대법원은 법 제53조 제1항 및 제53조의2의 각 규정이 헌법에 위반되지 아니한다고 하였을 뿐 구체적인 이유를 설시하지 아니하고 있다.

다. 교육부장관의 의견요지

(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 제청신청된 법률 또는 법률조항의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때에만이 적법하다 할 것이나, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 있다고 보기 어려우므로 부적법하여 각하되어야 한다.

(2) 학문의 자유와 대학의 자율성은 교수들의 학문연구와 교육활동에 있어서 자유와 자율성이 보장된다는 의미로서 이것이 곧 교수가 총장을 선임하거나 교수가 교수를 임용하여야 한다는 것을 의미하는 것은 아니다.

(3) 교육공무원법(1996. 12. 30. 법률 제5207호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 및 교육공무원임용령 제12조의3에 의하면 국공립대학의 총장은 대학의 추천과 교육부장관의 제청으로 대통령이 임용하도록 되어 있고, 대학에서는 대학의 장의 임용추천을 위하여 10인 이상 50인 이하의 위원으로 구성되는 대학의장임용추천위원회를 두고 위 위원회에서 임용후보자를 직접 선정하거나 당해 대학교원의 합의에 따라 후보자를 선정하여 추천하도록 하고 있는바, 이러한 국공립대학의 총장선임절차는 총장임명권을 가진 대통령이 적임자를 임명하기 위하여 해당 대학의 사정을 알 수 있는 사람들로 하여금 후보자를 추천하도록 하고 이러한 추천절차를 법령상 규정한 것에 불과하고, 해당대학 교수들에게 총장선임권 자체를 부여한 것은 아니다. 따라서 총장선임에 관하여 사립대학교 교수를 국공립대학교 교수에 비하여 합리적인 이유없이 차별하고 있는 것은 아니다.

3. 판　단

이 사건 심판청구 중,

가. 법 제53조 제2항 부분에 대하여 직권으로 살피면,

기록상 청구인이 법 제53조 제2항에 대하여 법원에 위헌심판제청신청을 한 사실이 없으므로, 법 제53조 제2항 부분에 대한 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 부적법하다[1994. 4. 28. 선고, 89헌마221 결정；1995. 7. 27. 선고, 93헌바1 ·3·8·13·15·19·22·37·38·39·52·53(병합) 결정；1996. 8. 29. 선고, 95헌바41 결정 참조].

나. 법 제53조 제1항 및 제53조의2 부분에 대하여 본다.

(1) 이 사건 기록에 따르면, 청구인이 제소한 위 서울지방법원 서부지원 93가합13278 총장선임무효확인 등의소는, 주위적 청구로 위 학교법인이 1992. 7. 14. 이사회에서 위 송자를 위 대학교 총장으로 선임한 결의의 무효확인을, 예비적 청구로 위 학교법인 및 위 송자에 대하여 위 대학교 교수평의회가 1992. 5. 25.과 같은 해 6. 20. 위 송자를 총장후보자로 선출한 각 행위의 무효확인을, 위 송자에 대하여 첫째, 송자의 대한민국 국적 및 위 대학교의 교수자격부존재확인을, 둘째, 위자료 금 1,000,000원의 지급을, 각 구하고 있다.

(2) 그런데 법 제53조의2는 사립대학을 비롯한 사립학교의 교원의 임면권자 및 사립대학의 교원의 임면기간에 관한 규정에 지나지 아니하므로 총장선임행위의 유무효나 추상적인 교수자격의 존부 등에 관한 당해 소송사건과는 아무런 관련이 없어 위 사건에 적용될 여지가 없음이 명백하다. 따라서 법 제53조의2에 대한 이 사건 심판청구부분은 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

(3) 법 제53조 제1항의 경우에는 우리재판소가 청구인의 주장을 받아들여 위 법률조항이 사립대학교의 교수는 총장의 선임에 관하여 아무런 권한이 없고 학교법인만이 그에 관한 권한을 가지고 있는 것으로 규정한 것은 위헌이라고 판단한다면, 위 당해사건의 청구 중 위 학교법인의 위 대학교 총장선임결의무효확인을 구하는 부분에 관하여는 재판의 주문이 달라질 수 밖에 없다. 따라서 위 법률조항의 위헌여부는 당해 사건의 그 재판의 전제가 된다고 보아야 할 것이므로 위 법률조항에 대한 심판청구부분은 헌법소원심판청구시에 재판의 전제성을 갖추었다고 보아야 한다.

그러나 한편 기록에 따르면, 우리재판소의 심리중에 위 송자의 임기만료일인 1996. 7. 31.이 다가옴에 따라 위 학교법인은 같은 달 23. 이사회를 개최하여 추천된 4인의 총장후보자 중에서 청구외 김○수를 위 대학교 제13대 총장으로 선임하였고, 위 김○수는 현재 위 대학교의 총장으로 재직중인 사실을 인정할 수 있다.

위와 같은 경위로 청구인이 당해 사건에서 위 학교법인의 이사회가 1992. 7. 14. 위 송자를 위 대학교 총장으로 선임한 결의의 무효확인을 구하는 부분에 대한 청구는 결국 현재의 권리관계 내지 법률관계가 아닌 과거의 권리관계 내지 법률관계의 확인을 구하는 것으로 되어 확인의 소로서의 권리보호의 요건을 결여하게 되었고, 따라서 위 법률조항의 위헌여부에 따라 당해 사건에서의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 줄 수 없게 되었을 뿐만 아니라 그 재판의 내용과 효력에

관한 법률적 의미가 달라지는 경우에도 해당하지 아니하게 되었다.

그러므로 위 법률조항의 위헌여부는 당해 사건에 있어서 더 이상 재판의 전제가 되지 아니한다고 할 것이므로 법 제53조 제1항에 대한 이 사건 심판청구부분은 비록 그 재판의 전제성이 심판청구시에는 갖추어져 있었으나 심판시에 갖추어져 있지 아니하므로 재판의 전제성을 인정할 수 없게 된 것이다(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고, 93헌가2 결정 참조).

우리 재판소의 결정례에 따르면, 심판청구된 법률 또는 법률조항에 의하여 침해되는 기본권이 중요하여 그 법률 또는 법률조항의 위헌여부에 대한 해명이 헌법적으로 중요성이 있음에도 그 해명이 없거나, 그 법률 또는 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있음에도 좀처럼 그 법률 또는 법률조항에 대한 위헌여부심판의 기회를 갖기 어려운 경우, 심판청구 당시에는 재판의 전제성이 인정되었다가 그 심리기간중에 사정변경으로 인하여 재판의 전제성이 상실되었더라도 헌법재판소로서는 예외적으로 그 위헌여부에 대한 판단을 할 수 있다는 것이지만 위 법률조항의 경우는 그러한 예외의 경우에 해당하는 것도 아니다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 사항에 대한 것이거나, 재판의 전제성을 갖추지 못한 것으로서 부적법하므로, 이 사건 심판청구 중 법 제53조 제1항 부분에 대한 다음 5.와 같은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 이외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조승형의 반대의견

나는 이 사건 심판청구 중 법 제53조 제1항에 대한 부분도 부적법하다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.

가. 다수의견은 심판시에 재판의 전제성을 갖추지 못하더라도 심판청구시에 그 전제성을 갖추었고, 법률 또는 법률조항의 위헌여부에 대한 헌법적 해명이 필요하거나 기본권의 침해가 반복될 위험이 있어도 위헌여부심판의 기회를 갖기 어려운 경우에는 헌법질서의 유지·수호를 위하여 예외적으로 그 위헌여부에 대한 판단을 하여야 한다는 우리재판소의 위 결정례를 수긍하면서도, 이 사건 법 제53조 제1항에 대한 심판청구부분의 경우는 그러한 예외에 해당되지 아니한다고 주장하고 있다.

그러나, 이 사건 법 제53조 제1항은 사립학교의 각

급 학교의 장은 당해 학교를 설치·경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하도록 규정하고 있음에 반하여, 국공립대학의 총장의 경우에는 교육공무원법(1996. 12. 30. 법률 제5207호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 및 교육공무원임용령 제12조의3에 의하여 당해 대학의 추천과 교육부장관의 제청으로 대통령이 임용하게 되어 있고, 대학에서는 대학의 장의 임용추천을 위하여 10인 이상 50인 이하의 위원으로 구성되는 대학의장임용추천위원회에서 임용후보자를 직접 선정하거나 당해 대학교원의 합의에 따라 후보자를 선정하여 추천하게 되어 있다. 그러나 추천에 임용권자가 기속되는지 여부에 관하여서는 청구인과 이해관계인의 주장이 서로 다르다. 즉 청구인은 교육법 제117조 소정의 대학평의원회(이른바 교수평의회)가 추천한 자만을 대통령이 총장으로 임용하는 것이 우리나라 국·공립대학의 총장선임에 관한 확립된 관례이며 임용권자가 그 추천에 기속된다고 주장하고 있으며, 이해관계인인 교육부장관은 대통령이 적임자를 임명하기 위하여 당해 대학의 사정을 알 수 있는 사람들로 하여금 추천하도록 한 것일 뿐 당해 대학의 교수들에게 총장선임권 자체를 부여한 것이 아니므로, 임용권자는 그 추천에 기속되지 아니한다고 서로 다르게 주장하고 있다. 다시 말하면 전자는 법 제53조 제1항이 총장선임에 관하여 사립대학교 교수를 국·공립대학교 교수에 비하여 합리적인 이유없이 차별하고 있을 뿐 아니라 사립대학교 교수의 학문의 자유 및 대학의 자치권을 침해하는 위헌규정이라고 주장함에 반하여, 후자는 전자의 주장이 부당하다고 주장하고 있다.

나. 그렇다면 위헌주장이 들고 있는 교수의 학문의 자유와 대학의 자치권 및 사립대학교수의 평등권은 그 어느 것이나 중요하며 법 제53조 제1항의 위헌여부에 대한 헌법적 해명은 그 어느 경우보다도 중요하다고 할 것이다. 그러나 이에 대하여 우리 재판소는 한번도 헌법적으로 해명한 바가 없을 뿐 아니라, 이 사건 심판청구이전에 이 사건 심판청구와 유사한 청구사건을 접수한 바도 없어서 법 제53조 제1항의 위헌여부심판의 기회를 갖지 못하였고, 한편으로는 위 법조항으로 인한 사립대학교수들의 위 기본권들의 침해가 반복될 위험성이 전혀 없다고는 보여지지 아니한다. 또한 위 법조항에 대한 이 사건 심판청구부분은 이 결정의 판단부분에서 본 바와 같이 1996. 6. 14. 심판청구 당시에는 재판의 전제성을 갖추었다. 따라서 우리재판소로서는 객관적인 헌법질서의 유지·수호를 위하여서도, 구체적 규범통제의 이상을 실현하기 위하여서도 심판

의 필요성이 인정된다고 함이 우리재판소의 존재이유에도 부합하다고 할 것이며, 우리재판소도 그 임무를 다하는 것이 될 것이다.

다. 따라서 법 제53조 제1항에 대한 이 사건 심판청구부분은 적법하므로 본안판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고 다수의견이 이를 피함은 납득하기가 매우 어렵다.

재판장　　　　재판관　김　용　준

재판관　김　문　희

재판관　황　도　연

재판관　이　재　화

주　심　재판관　조　승　형

재판관　정　경　식

재판관　고　중　석

재판관　신　창　언

재판관　이　영　모