쌍무계약에 있어서의 채무자가 미리 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에 해당하지 아니한다고 본 사례

매매목적물인 토지에 관하여 매도인 아닌 제3자 명의의 소유권이전등기와 근저당권설정등기가 경료되어 있어 매수인이 잔대금지급전에 소유권이전등기를 마칠 수 있도록 필요한 절차를 밟을 것을 매도인에게 요구하면서 이를 이행하지 아니할 경우에는 위약금을 지급하라는 내용의 독촉장을 보냈다면 비록 매수인이 위 토지에 대한 매매계약체결 당시 그와 같은 사정을 알고 있었다 하더라도 미리 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

민법 제544조

송기하

김성변

제1심 광주지방법원 순천지원(84가합163 판결)

1. 원판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 4,500,000원 및 이에 대한 1985.4.6.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 4분하여 그중 3은 피고의, 나머지는 원고의 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

원판결을 취소한다.

피고는 원고에게 금 6,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본을 송달받은 날의 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

원고가 1984.4.28. 피고로부터 피고 소유의 전남 고흥군 과역면 과역리 164의 9 대 79평방미터 중 33평방미터(이하 이 사건 대지라고 약칭한다) 및 그 지상 목조 시멘트 기와지붕 단층 점포 23.8평방미터(이하 이 사건 건물이라고 약칭한다)를 대금 14,000,000원에 매수하고, 같은 날 계약금 3,000,000원을 피고에게 지급하는 한편, 잔대금 11,000,000원은 같은 해 5.20.까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 지급하기로 한 사실 및 위 계약을 위반할 때는 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 위 계약금을 상실하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 먼저 이 사건 매매계약당시 이 사건 대지 및 건물에 아무런 하자가 없는 것으로 알았으나 1984.5.16.경에야 비로소 위 164의 9 대 79평방미터가 소외 송이종 명의로 등기되어 있고, 그 위에 근저당권설정등기가 경료되어 있으며, 이 사건 건물은 미등기로 되어 있는 것을 알게 되어 같은 날 피고에게 3일 내로 소유권이전등기에 필요한 제반조치를 취한 후에야 잔대금 11,000,000원을 지급하겠다고 통지하였으나 피고가 이를 이행하지 않음으로써 위약하였다고 주장하므로 살피건대, 위와 같은 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방이 상대방에게 채무불이행책임을 물으려면 자신의 채무에 관하여 상대방에게 이행제공을 하고 그 수령을 통지하여 상대방을 이행지체에 빠뜨려야 할 것인데, 이 사건에 있어서 피고의 채무인 소유권이전등기등에 필요한 서류의 교부와 동시이행관계에 있는 원고의 잔대금지급채무를 원고가 잔대금 지급기일에 피고에게 현실로 제공하고 그 수령을 통지하여 피고를 이행지체에 빠뜨렸다는 아무런 주장, 입증이 없으므로 원고의 주장은 그 이유없다.

다음 원고는, 설사 위 주장이 이유없다고 하더라도 이 사건 매매계약은 위 과역리 164의 9 대 79평방미터로부터 이 사건 대지부분의 분할과 그 위에 설정된 근저당권설정등기의 말소 및 미등기인 이 사건 건물의 보존등기 등의 근저당권설정등기의 말소 및 미등기인 이 사건 건물의 보존등기 등의 문제로 인하여 약정이행기일인 1984.5.20.을 서로 초과한 채 해제되지 않고 있다가 원고가 1985.3.28. 피고에게 잔대금 11,000,000원을 현실제공하고 이 사건 대지 및 건물에 대한 소유권이전등기절차이행을 최고하였으나 피고가 이에 응하지 아니함으로써 위약하였으니 이 사건 매매계약은 피고의 귀책사유로 인하여 해제되었고 따라서 피고에게 위 계약금 3,000,000원 과 위약금 3,000,000원, 합계 금 6,000,000원의 지급을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 매매계약당시 위 과역리 164의 9 대 79평방미터는 소외 송이종 명의로 소유권이전 등기가 마쳐져 있고, 그 위에 근저당권이 설정되어 있었으며 이 사건 건물은 미등기였음을 알고 있었음에도 불구하고 약정이행기일도 되기전인 1984.5.16. 잔대금의 현실제공도 없이 피고에게 같은 달 19. 까지 소유권이전등기절차이행을 요구하면서 위반시는 계약금의 배액을 상환하라는 내용의 독촉장을 보냈고, 같은 해 5.30.에는 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 대위보존등기함과 동시에 처분금지가처분등기를 마쳤는 바, 이와 같이 매매계약에 있어서 당사자 쌍방의 채무가 동시이행의 관계에 있는 경우에 피고에게 계약위반 사실이 없음에도 불구하고 원고가 피고에 대하여 그의 계약위반을 주장하고 계약금의 배액을 요구함과 같은 경우에는 원고는 그 계약을 이행할 의사가 없음을 명백히 하였다 할 것이고, 따라서 계약위반사실이 없는 피고로서는 자기채무의 이행제공 없이도 원고에게 채무의 이행을 해제할 수 있다고 할 것인데, 피고는 위 1984.5.20.이 일요일이어서 그 다음날 피고와 위 송이종의 인감증명 각 1통과 이 사건 건물이 피고 소유라는 소유사실확인원 1통을 준비하여 놓았으며, 사법서사 소외 김일희에게 의뢰하여 같은 해 5.31. 이 사건 대지상의 근저당권설정등기를 말소시킨 후 같은 해 6.12. 원고에게 같은 해 6.16.까지 잔대금 11,000,000원을 지급하고 소유권 이전등기 소요서류를 가져가라는 통지를 하였음에도 원고는 이에 응하지 아니한 채 같은 해 6.26. 이 사건 소의 제기에 이르렀으므로 이 사건 매매계약은 오히려 원고의 위약으로 1984.6.16.에 이미 해제되었다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(대지 및 건물매매계약서), 갑 제2호증의 2(특수우편물 수령증), 갑 제3,4호증(각 등기부등본), 을 제1,2호증(각 인감증명원), 을 제3호증(소유사실확인원), 공성부분의 성립에 다툼이 없고 변론의 전취지에 의하여 사문서부분의 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 1(독촉장), 을 제4호증(통지서)의 각 기재와 원심증인 신동희, 환송전 당심증인 송이종, 이정자, 김일희, 환송후 당심증인 송이종의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 이 사건 매매계약 당시의 이 사건 대지를 포함한 위 과역리 164의 9 대 79평방미터가 소외 송이종 명의로 등기되어 있었고, 위 대 79평방미터에 관하여 1982.8.13.자로 채권자 권오식, 채무자 송이종, 채권최고액 금 7,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있었으며, 이 사건 건물이 미등기였던 사실, 그래서 이 사건 매매계약 당시 위와 같은 사정을 알고 있었던 원고가 약정이행기일 전인 1984.5.16. 피고에게 같은 달 19.까지 소유권이전등기절차이행을 요구하면서 위반시는 계약금의 배액을 상환하라는 내용의 독촉장을 보냈고, 같은 해 5.30.에는 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 대위보존등기함과 동시에 처분금지가처분등기를 경료한 사실 및 피고는 1984.5.21.에 피고와 위 송이종의 인감증명서 각 1통과 이 사건 건물이 피고 소유라는 소유사실확인원 1통을 준비하여 놓고, 같은 해 5.31.에는 위 근저당권설정등기를 말소시킨 다음 원고의 위에서 본 바와 같은 일련의 행위로 보아 원고에게 위 계약을 이행할 의사가 없는 것이라고 속단하고 같은 해 6.12. 원고에게 같은 해 6.16.까지 잔대금 11,000,000원을 지급하고 소유권이전등기 소요서류를 가져가라는 통지를 하였음에도 원고가 이에 응하지 아니한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위와 같이 매매목적물인 이 사건 대지를 포함한 위 고역리 164의 9 대 79평방미터가 소외 송이종 명의로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다면 매수인인 원고가 잔금지급 전에 소유권이전등기를 마칠 수 있도록 필요한 절차를 밟을 것을 요구하면서 이를 이행하지 아니하는 경우에는 위약금의 지급을 구하는 독촉장을 보냈다고 하여 이와 같은 사정만으로 바로 원고가 계약을 이행할 의사가 없음을 명백히 한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이고, 또한 원고가 미등기인 이 사건 건물에 대하여 피고 명의의 소유권보존등기와 동시에 처분금지가처분등기를 마친 것은 시 사건 매매계약의 이행을 전제로 한것이라고 볼 수 있으므로 이를 가리켜 계약을 이행할 의사가 없는 것이라고 할 수도 없다고 할 것인 바, 그렇다면 원고가 계약이행을 할 의사가 없음을 명백히 한 것으로 보고 피고가 매도인으로서 자기채무의 이행의 제공없이 한 위 1984.6.12.자 계약이행의 최고는 부적법한 것이라고 볼 수 밖에 없고, 따라서 이 사건 매매계약은 원.피고가 약정이행기일을 서로 도과한 채 계속하여 존속하고 있었다 할 것인데, 쌍무계약에 있어서 당사자 쌍방이 서로 이행기일을 도과하였을 경우에는 그 계약은 이행기일의 약정이 없는 것이 되고 이러한 경우에 당사자 중 일방이 상대방을 이행지체에 빠지게 하고 그를 이유로 계약을 해제하려면 자기채무의 이행을 제공한 다음 상대방에게 이행을 최고하는 것으로 족하다 할 것인 바, 공성부분의 성립에 다툼이 없고 변론의 전취지에 의하여 사문서부분의 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제7호증(최고서), 환송전 당심증인 송종만의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제6호증(자기앞수표)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 이 사건 소송이 계속되던 중인 1985.3.28. 피고에게 잔대금 11,000,000원을 현실제공하고 소유권이전등기절차이행을 요구하였으나 피고가 이를 거절하자 같은 해 4.1. 내용증명우편의 방법으로 피고에게 상당한 기간의 여유를 둔 같은 해 4.5.까지 위 잔대금을 수령함과 동시에 소유권이전등기절차이행을 최고하고 그때까지 이를 이행하지 않은 경우에는 이 사건 매매계약은 해제된 것으로 한다는 내용의 통지를 하였으나 피고가 이에 응하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 다른 반대의 증거가 없는 바, 그렇다면 원고의 위 1985.4.1.자 최고는 적법한 것으로서 이 사건 매매계약은 피고의 위약으로 인하여 1985.4.5. 적법하게 해제되었다고 할 것이다.

따라서 피고는 원고에게 위 계약해제에 따른 원상회복의무로서 위와 같이 받았던 계약금 3,000,000원을 반환함과 아울러 위 예정된 위약금 3,000,000원을 지급하여야 할 것이나, 이 사건 당사자 분쟁의 경위에 비추어 보면 위 예정된 위약금의 액수는 과다하다고 보이므로 이를 금 1,500,000원 정도로 감액함이 상당하다고 할 것이다.

그렇다면 피고는 원고에게 위 금 4,500,000원(계약금 3,000,000원+위약금 1,500,000원) 및 이에 대한 위 계약해제의 효력이 발생한 날의 다음날인 1985.4.6.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 위 인정법위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없다 하여 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 모두 기각한 원판결은 부당하므로 원판결 중 위와 같이 인용할 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 원고의 청구를 일부 인용하고, 원고의 나머지 항소는 이유없는 것으로서 이를 기각하며, 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제92조 본문을, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.