검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검사 1) 법리오해 특수공무방해 등 범행에 사용된 이 사건 굴삭기는 실질적으로 피고인의 소유이므로 몰수하여야 함에도 제1심이 이를 몰수하지 않은 것은 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 양형부당 제1심이 선고한 형(징역 3년)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인(양형부당) 제1심이 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 관하여 1) 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있다 할 것이나, 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받고(대법원 2008. 4. 24. 선고 2005도8174 판결 참조), 몰수가 비례의 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위하여는, 몰수 대상 물건(이하 ‘물건’이라 한다

)이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 여러 사정이 고려되어야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 참조). 2) 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 어머니인 AQ 명의로 이 사건 굴삭기를 구입하여 중장비대여, 도급 업무에 종사하였는바, 이 사건 굴삭기의 실질적 소유자는 피고인인 사실, 이 사건 굴삭기를 이용하여...