피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인이 D와 근로계약을 체결하면서 근로계약서를 작성하지 아니한 사실 및 D에게 공소사실 기재 미지급 임금 합계 3,637,810원 중 주휴수당 1,190,000원을 지급하지 아니한 사실은 인정하나, D와 근로계약 체결 당시 2016년경 시간당 최저임금인 6,030원에 야간근로수당을 포함하여 시급을 10,000원으로 정하고, 이에 따라 일급 70,000원(시급 10,000원 × 일 근로시간 7시간)을 지급하기로 하였으므로 미지급 임금 중 야간근로수당 2,447,810원에 대하여는 이를 지급할 의무가 없다.

그럼에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.

2. 판단 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이다.

다만 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에, 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다

[대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995,67004(병합) 판결 등 참조]. 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다.

이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지...