2016가합537860 신주발행무효

주식회사 테라리소스

A 주식회사

2017. 6. 22.

2017. 7. 13.

1. 이 사건 소 중 피고가 2015. 9. 21. 한 액면금 5,000원의 보통주식 60,000주의 발행에 관한 예비적 청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 피고가 2015. 9. 21. 한 액면금 5,000원의 보통주식 60,000주의 발행에 관한 주위적 청구와 피고가 2016. 1. 30. 한 액면금 5,000원의 보통주식 60,000주의 발행에 관한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2015. 9. 21. 한 액면금 5,000원의 보통주식 60,000주의 발행에 관하여, 주위적으로 위 발행은 부존재함을 확인하고, 예비적으로 위 발행을 무효로 한다.

피고가 2016. 1. 30. 한 액면금 5,000원의 보통주식 60,000주의 발행을 무효로 한다.

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

1) 피고는 2007. 10. 2. 자본금 1억 원(액면금액 5,000원인 보통주 20,000주)으로 설립되었다.

2) 피고 발행주식 총수 20,000주는 2013. 7. 1.을 기준으로 B이 10,000주(50%), C이 7,058주(35.29%), 원고가 2,942주(14.71%)를 보유하고 있었다. 3) B은 2013. 6. 4. 사망하였고, 배우자인 D과 자녀들인 E, F, G가 망 B의 재산을 상속하였으나, E, F, G는 2013. 12. 16. 상속포기심판을 받았고, D은 2013. 12. 31. 한 정승인심판을 받았다.

나. 선행 신주발행

1) 피고는 이사회 결의를 거쳐 2014. 7. 31. 신주 48,000주를 발행하여 이를 주식회사 와이비인베스트먼트(이하 '와이비인베스트먼트'라 한다)에 배정하였다(이하 '선행 신주발행'이라 한다).

한편 와이비인베스트먼트는 2014. 12. 15. 위 신주 48,000주 중 3,400주를 유한회사 제이이오엔컴퍼니(변경 후 상호 유한회사 디에이치비컴퍼니, 이하 '제이이오엔컴. 퍼니'라 한다)에, 13,600주를 H에게, 10,200주를 E에게, 10,880주를 F에게, 3,400주를 1에게 각 양도하였고, 제이이오엔컴퍼니, H, E, F, I은 그 무렵 각 해당 주식에 관해 명의개서를 완료하였다.

2) D, C은 2015. 1. 21. 서울중앙지방법원 2015가합2336호로, 원고는 2015. 1. 28. 서울중앙지방법원 2015가합507442호로 각 선행 신주발행에 대한 무효의 소를 각 제기하였고, 위 각 소는 병합되었다(이하 병합된 위 소송을 '선행 신주발행 무효 소송'이라 한다).

다. 신주인수권부사채 발행

피고는 2015. 2. 26. 이사회를 개최하여, 임직원의 급여 등 자금사용을 목적으로, 권면총액 3억 원, 발행가액 각 사채의 권면액의 100%, 표면이자율 연 8%, 만기보장 수익률 연 8%, 만기일 2018. 3. 3., 신주인수권 행사비율 권면금액의 100%, 발행할 주식의 종류 기명식 보통주, 행사가액 5,000원으로 정한 무기명식 이권부 무보증 사모 분리형 신주인수권부사채(이하 '이 사건 신주인수권부사채'라 한다)를 제이이오엔컴퍼니를 청약 대상자로 하여 발행하기로 결의하였다. 제이이오엔컴퍼니는 2015. 3. 3. 발행된 이 사건 신주인수권부사채 전부를 인수하였고, 같은 날 그 사채납입금 3억 원이 전액 피고 명의의 통장에 입금되었다.

라. 정관변경 결의 등

1) 피고 정관 제5조에서는 발행예정주식 총 수를 8만주로 규정하고 있었다.

2) 피고 대표이사 J은 2015. 2. 12. 피고의 주주들에게 피고 정관 중 발행예정주식 총 수에 관한 제5조 등을 변경하는 안건 등을 의결하기 위해 2015. 2. 27. 정기주주총회를 소집한다는 통지를 하였다.

3) D, C, 원고는 서울중앙지방법원 2015카합80163호로 정기주주총회개최금지 등 가처분신청을 하였고, 위 법원은 2015. 2. 26. 피고는 2015. 2. 27.에 개최되는 정기주주총회에서 와이비인베스트먼트로 하여금 와이비인베스트먼트 명의의 피고 발행주식 48,000주에 관하여 의결권을 행사하게 하여서는 아니 된다는 내용의 가처분결정(이하 '관련 가처분결정'이라 한다)을 하였다.

4) 피고는 2015, 2. 27. 정기주주총회를 개최하였고, 위 정기주주총회에는 D, C, 원고를 비롯하여 위 와이비인베스트먼트로부터 주식을 양수한 제이이오엔컴퍼니, H, E, F, I이 출석하였고, 의결권 있는 주식 61,480주 중 D, C, 원고가 보유한 합계 2만 주를 제외한 나머지 41,480주의 찬성으로 피고 정관 제5조상 발행예정주식 총수를 8만 주에서 100만 주로 변경하기로 하는 안건 등을 포함한 결의(이하 '이 사건 주주총회 결의'라 한다)가 이루어졌다.

마. 1차 신주발행 한편 제이이오앤컴퍼니는 2015. 9. 21. 이 사건 신주인수권부사채 전부에 관하여 신주인수권을 행사하여 신주발행 청구를 하였고, 사채납입금을 신주 인수대금으로 전환하는 대용납입의 방법으로 주금납입된 것으로 처리되어, 같은 날 액면금 5,000원의 보통주 60,000주가 발행되었다(이하 위와 같은 신주발행을 '1차 신주발행'이라 한다). 바. 2차 신주발행 피고는 이사회 결의를 거쳐 2016. 1. 30. 신주 60,000주를 발행하였다(이하 '2차 신주발행'이라 한다).

사. 선행 신주발생 무효 소송의 경과

한편 선행 신주발행 무효 소송과 관련하여, 2015. 7. 24. 선행 신주발행은 무효임을 확인한다는 내용의 판결이 선고되었고, 이에 피고가 서울고등법원 2015나2044791, 2015나2044807(병합)호로 항소하였으나, 위 법원은 2015. 12, 18. 피고의 항소를 기각한다는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2015. 12. 24.경 확정되었다.

아, 피고 정관

피고 정관 중 신주인수권부사채의 발행에 관한 규정은 아래와 같다.

[인정근거] 갑제3, 7호증, 제8호증의 1, 2, 3, 제10, 11호증, 을제1 내지 8, 11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장 요지

가. 1차 신주발행에 관한 주장

원고는, 아래와 같은 사유로 주위적으로 1차 신주발행의 부존재 확인을, 예비적으로 1차 신주발행의 무효 확인을 구한다.

1) 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 상법 제418조 제4항에 따른 통지 공고가 이루어지지 아니하였고, 상법 제516조의 8 제2항, 제514조의 2 제1항에 따른 등기가 이루어지지 아니하다가 그로부터 6개월이 지난 2015. 9, 22.에서야 등기가 이루어진 절차상 위법이 있다.

2) 이 사건 신주인수권부사채 발행은 상법 제516조의 2 제4항 단서, 상법 제418조 제2항 단서에서 정한 제3자 신주배정의 요건을 갖추지 못하였고, 피고 정관상 제3자에 대한 신주인수권부사채 발행에 관한 규정이 구체적이고 확정적으로 규정되어 있지 않아 무효이며, 신주인수권의 행사가액이 현저하게 낮게 책정되었다.

3) 이 사건 신주인수권부사채 납입대금 3억 원이 납입 다음날 곧바로 출금되어 당시 피고의 이사였던 J 등의 급여 명목으로 지급되었으므로, 이 사건 신주인수권부사채 납입대금에 관해 가장납입이 이루어졌다.

4) 피고 정관 중 발행예정주식 총 수에 관한 규정을 8만 주에서 100만 주로 개정하기로 하는 내용의 이 사건 주주총회 결의는, 관련 가처분결정의 취지를 잠탈하여 의결권 행사가 이루어진 의결방법상의 하자로 인해 무효이므로, 1차 신주발행 당시 피고 정관상 발행예정주식 총 수는 8만주에 불과하였다. 그런데 당시 피고의 발행주식 총 수는 이미 6만 8,000주였고, 1차 신주발행으로 인해 6만 주의 주식이 발행됨에 따라

피고 발행주식 총 수가 12만 8,000주가 되었으므로, 1차 신주발행은 피고 정관상 발행예정주식 총 수에 관한 규정을 위반하였다.

5) 위와 같이 무효인 이 사건 주주총회 결의를 통해 선임된 이사들이 이사회를 개최하여 이 사건 신주인수권부사채 발행 결의를 하였으므로, 이 사건 신주인수권부사채를 발행하기로 한 이사회의 결의 역시 무효이다.

6) 1차 신주발행은 기존 경영진의 경영권을 보유하기 위한 수단으로 이용되었고, 그 납입대금이 이사 등의 급여 명목으로 횡령되었으므로, 1차 신주발행은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다.

나. 2차 신주발행에 관한 주장

원고는, 위와 같이 1차 신주발행이 부존재하거나 무효인 이상, 1차 신주발행이 유효함을 전제로, 1차 신주발행의 결과로 변경된 지분비율에 근거하여 신주를 배정한 2 차 신주발행 역시 무효라고 주장한다.

3. 판단

가. 1차 신주발행에 관한 판단

1) 주위적 청구에 관한 판단

가) 상법 제429조는 "신주발행의 무효는 주주, 이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다"고 규정하고 있으므로 설령 이사회나 주주총회의 신주발행결의에 취소 또는 무효의 사유가 있다고 하더라도 신주 발행의 효력 발생 후에는 신주발행무효의 소에 의하여서만 다툴 수 있으나, 그 발행에 있어 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 아니한다고 볼 수밖에 없을 경우에는 신주발행무효의 소의 제기기간에 구애되거나 신주발행무효의 소에 의하지 아니하고 부존재확인의 소를 제기할 수 있다(대법원 1989. 7. 25. 선고 87다카2316 판결 참조).

나) 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 원고가 주장하는 사정들만으로는 1차 신주발행에 극히 중대한 절차적 · 실체적 하자가 있어 그 신주발행 자체가 존재하지 아니한다고 볼 수밖에 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 1차 신주발행이 부존재한다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

(1) 먼저 위 2.항의 원고 주장 중 가. 1), 2), 3), 5)항은 이 사건 신주인수권부 사채 발행을 무효화하는 사유에 해당한다. 신주인수권부사채 발행의 경우에도 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되고, 신주발행의 무효원인에 관한 법리 또한 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결 참조). 그런데 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주 이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 새로운 무효사유를 출소시간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하고, 한편 상법 제429조의 유추적용에 의한 신주인수권부사채발행무효의 소에 있어서도 신주인수권부사채를 발행한 날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 등 참조), 이 사건 신주인수권부사채 발행이 2015. 3. 3. 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 그로부터 6월이 지난 후인 2016. 6. 21. 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백하므로, 원고 주장 중 가. 1), 2), 3), 5)항은 원칙적으로 출소기간이 경과한 후에 무효사유를 주장하는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다.

(2) 설령 그 주장이 허용될 수 있다고 하더라도, 원고의 위 주장들은 아래와 같은 사정에 비추어 모두 이유 없다.가 먼저 원고 주장 중 가. 1)항에 관해 살피건대, 신주인수권부사채의 발행에 관한 규정인 상법 제516조의 2에서는 상법 제418조 제4항을 준용하고 있지 아니하므로, 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 피고가 상법 제418조 제4항에서 정한 통지·공고 절차를 이행하지 아니하였다고 하더라도 이 사건 신주인수권부사채 발행의 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다. 또한 갑제10호증의 기재에 의하면 이 사건 신주인수권부사채 발행에 관하여 2015. 9. 22.에야 상법 제516조의 8에 따른 등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있으나, 신주인수권부사채의 등기가 신주인수권부사채 발행의 효력요건이라고 볼 아무런 근거가 없으므로, 그 등기가 지체된 사정만으로는 이 사건 신주인수권부사채 발행이 무효라고 보기는 부족하다.나 원고 주장 중 가. 2)항에 관해 살피건대, 상법 제516조의 2 제4항에 따르면 "주주외의 자에 대하여 신주인수권부사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 신주인수권부사채의 액, 신주인수권의 내용과 신주인수권을 행사할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다. 이 경우 제418조 제2항 단서의 규정을 준용한다."고 규정하고 있으므로, 제3자에 대한 신주인수권부사채의 발행을 위해서는 상법 제418조 제2항 단서의 요건을 갖추어야 하고, 정관에 신주인수권의 내용 등에 관하여 규정이 있어야 한다.

그런데 을제10호증의 1 내지 5, 제13호증의 1 내지 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 당시 임직원에 대한 급여 지급 등을 위해서 자금 조달이 필요했고 이 사건 신주인수권부사채의 납입금이 그러한 목적을 위해 사용된 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 일응 이 사건 신주인수권부사채는 자금조달 등 경영상 목적을 달성하기 위해 발행된 것으로 보이고, 설령 이러한 자금조달의 필요성이 없었다거나 다른 방법으로 자금조달을 할 수 있었다는 의심의 여지가 있다고 하더라도 그러한 사유만으로는 이 사건 신주인수권부사채 발행을 무효로 볼 수도 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고 정관 제11조의 3 제3항에서는 "신주인수권의 행사로 발행하는 주식의 그 발행가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다."고 규정하고 있는데, 주식회사가 필요한 자금수요에 대응한 다양한 자금조달의 방법 중에서 주주 외의 자에게 신주인수권부사채를 발행하는 방법을 선택하여 자금을 조달함에 있어서는 발행가액 등 신주인수권 행사 조건을 그때그때의 필요자금의 규모와 긴급성, 발행회사의 주가, 이자율과 시장상황 등 구체적인 경제사정에 즉응하여 신축적으로 결정할 수 있도록 하는 것이 바람직하다 할 것이고, 따라서 주주총회의 특별결의에 의해서만 변경이 가능한 정관에 신주인수권 행사의 조건 등을 미리 획일적으로 확정하여 규정하도록 요구할 것은 아니며, 정관에 일응의 기준을 정해 놓은 다음 이에 기하여 실제로 발행할 신주인수권부사채의 구체적인 신주인수권 행사 조건 등은 그 발행시마다 정관에 벗어나지 않는 범위에서 이사회에서 결정하도록 위임하는 방법을 취하는 것도 허용된다고 할 것이므로(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 등 참조), 피고 정관의 위 규정은 상법 제516조의 2 제4항이 요구하는 최소한도의 요건을 충족하고 있는 것이라고 봄이 상당하고, 그 기준 또는 위임방식이 지나치게 추상적이거나 포괄적이어서 무효라고 볼 수는 없다.

한편 발행가액이 현저하게 낮게 책정되었다는 원고의 주장에 관해 살피건대, 전환사채가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 전환사채나 전환권의 행사에 의하여 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 전환사채발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여, 전환사채발행무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 전환사채의 발행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있을 것이고, 전환사채발행무효의 소에 있어서의 무효원인을 위와 같이 엄격하게 해석하여야 하는 이상 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것과 같은 사유는 일반적으로 전환사채발행유지 청구의 원인이 될 수 있음은 별론으로 하고, 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지는 못한다 할 것이고(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 등 참조), 이러한 법리는 신주인수권부사채의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 따라서 원고가 주장하는 위 사유는 일반적으로 신주인수권부사채 발행유지청구의 원인이 될 수 있음은 별론으로 하고 이미 발행된 이 사건 신주인수권부사채를 무효화할 원인이라고 볼 수 없다.

다원고 주장 중 가. 3)항에 관해 살피건대, 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖춘 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 2004, 3. 26. 선고 2002다29138 판결 등 참조), 설령 원고 주장과 같이 이 사건 신주인수권부사채와 관련하여 가장납입이 이루어졌다고 하더라도 그 납입의 효력을 부인할 수는 없고, 따라서 이 사건 신주인수권부사채발행이 무효라고 볼 수 없다.라 원고 주장 중 가. 5)항에 관하여 살피건대, 앞서 본 사실 및 을제3, 5호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 신주인수권부사채를 발행하기로 하는 이사회 결의는 이 사건 주주총회 결의를 통해 새로운 이사들이 선임되기 전인 2015. 2. 26.에 기존의 이사들에 의해 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 주주총회 결의에서 선임된 이사들이 이 사건 신주인수권부사채 발행을 위한 이사회 결의에 참여하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 게다가 주식회사의 신주발행은 주식회사의 업무집행에 준하는 것으로서 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 신주발행은 유효하고, 설령 신주발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 이사회의 결의에 하자가 있더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없으므로(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060 판결 등 참조), 설령 이 사건 신주인수권부사채의 발행을 결의한 이사회 결의에 하자가 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 신주인수권부사채 발행이 무효라고 보기는 어렵다.

(3) 원고 주장 중 가. 4)항에 관해 살피건대, 와이비인베스트먼트로부터 주식을 양수한 제이이오엔컴퍼니, H, E, F, I이 출석하여 그들의 찬성으로 이 사건 주주총회 결의로 변경된 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 이 사건 주주총회 결의가 있지 하루 전인 2016. 2. 26. 와이비인베스트먼트의 의결권 행사를 금지하는 관련 가처분결정이 이루어진 사실, 그 후 선행 신주발행 무효 소송에서 와이비인베스트먼트에 대한 선행신주발행이 무효라는 판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실도 앞서 본 바와 같다.

그러나 관련 가처분결정의 효력이 와이비인베스트먼트가 아닌 와이비인베스트먼트로부터 주식을 양수한 위 양수인들에게까지 미친다고 볼 근거가 없고, 사후적으로 선행 신주발행과 관련하여 신주발행무효의 판결이 확정되었다고 하더라도 그 판결에는 소급효가 인정되지 아니하므로 그로 인하여 소급하여 위 양수인들의 의결권 행사가 효력이 없게 된다고 할 수는 없으므로, 위와 같은 사실만으로는 이 사건 주주총회 결의가 무효라고 보기 어렵다.

설령 이 사건 주주총회 결의에 하자가 있어 무효라고 하더라도, 발행예정 주식 총수에 관한 정관의 규정을 위반하였다는 사정만으로는 1차 신주발행의 무효사유가 될 수 있는지는 별론으로 하고 1차 신주발행이 부존재한다고 볼 수밖에 없을 정도의 절차적 · 실체적 하자가 있다고 보기는 부족하다.

(4) 원고 주장 중 가. 6)항에 관해 살피건대, 원고가 주장하는 사정만으로는 1차 신주발행이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2) 예비적 청구에 관한 판단

신주발행무효의 소는 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 제기하여야 한다(상법 제429조). 1차 신주발행이 2015. 9. 21. 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같고, 1차 신주 발행의 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 소장 부본이 위 신주 발행일로부터 6개월이 경과한 2016. 6. 21. 이 법원에 접수된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 소 중 1차 신주발행에 관한 예비적 청구 부분은 부적법하다.

나. 2차 신주발행에 관한 판단

원고는 1차 신주발행의 부존재 또는 무효를 전제로 2차 신주발행의 무효를 주장하는 외에 2차 신주발행의 독자적인 무효사유에 관해서는 아무런 주장 · 증명을 하지 않고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 1차 신주발행이 부존재하거나 무효라고 볼 수 없는 이상, 1차 신주발행의 부존재 또는 무효를 전제로 한 2차 신주발행에 관한 원고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 1차 신주발행에 관한 예비적 청구는 부적법하여 이를 각하하고, 1차 신주발행에 관한 주위적 청구와 2차 신주발행에 관한 청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김영학

판사박형렬

판사박민지