1. 제1심판결 중 대체집행 및 간접강제 청구 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는...

1. 이 사건 소 중 대체집행 및 간접강제 청구 부분 소의 적법 여부에 관한 판단 직권으로 이 사건 소 중 피고에게 이 사건 도로 지상의 시설물 철거의무가 있음을 전제로 하는 대체집행 청구 부분(위 청구취지 1의 나.항, 2의 나.항 해당부분) 및 부작위채무 불이행에 대한 간접강제 청구 부분(위 청구취지 1의 다.항 및 2의 나.항 각 해당부분) 소의 적법 여부에 관하여 보건대, 이 사건 소 중 위 각 청구 부분은 원고가 이 사건 소 중 철거청구 부분에 대하여 승소 판결을 받을 것을 전제로 하여 피고의 철거의무 불이행에 대한 대체집행 및 부작위채무(금지명령) 불이행(또는 위반)에 대한 간접강제를 구하는 것으로서 민법 제389조 제2항 후단, 제3항, 민사집행법 제260조, 제261조에 기초하고 있는 것으로 보인다.

그러나 철거의무와 같은 대체적 작위채무 불이행에 대한 대체집행과 금지명령 등 부작위채무 불이행에 대한 간접강제는 채권자가 대체적 작위채무 및 부작위채무를 명하는 판결 등의 집행권원을 얻은 후에 일정한 요건을 갖추어 별도의 신청에 의한 수권결정을 받아 집행하는 것인바, 위 집행권원이 성립하기 전에 대체적 작위채무 불이행에 대한 대체집행 및 부작위채무 불이행에 대한 간접강제를 소로써 구하는 것은 허용되지 아니한다

판결절차의 변론종결 당시에 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 그 채무를 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백한 경우 등의 사정이 있다면 판결절차에서도 간접강제결정을 할 수는 있으나 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결 등 참조. , 이 사건의 경우에는 뒤에서 보는 바와 같이 주된 청구인 철거청구에 관한 집행권원이 성립하지 아니하는데다가, 집행권원이 성립한다고 하더라도...