원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 피해 자로부터 충남 예산군 H 토지( 이하 ‘ 이 사건 토지’ 라 한다 )를 매수하면서 사실상 피해자를 대리한 F과 부동산 공동개발 약정( 증거기록 제 51 면, 이하 ‘ 이 사건 공동개발 약정’ 이라 한다) 을 체결하였던바, 위 약정에 따라 피해자는 피고인에게, 이 사건 토지에 건물( 이하 ‘ 이 사건 건물’ 이라 한다) 을 신축하여 분양ㆍ임대하거나 이 사건 토지 및 신축건물을 담보로 추가로 대출을 받아, 이를 우선 신축 공사비에 충당하고 이익이 남는 경우 피해자에게 이 사건 토지 매매대금을 지급할 권한을 부여하였다.

이러한 권한에 따라 피고인은 금융기관으로부터 추가 대출을 받기 위해 2014. 10. 8. 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 토지에 설정된 2014. 5. 27. 자 채권 최고액 3억 원인 피해자 명의의 2 순위 근저당권( 이하 ‘ 이 사건 제 2 근저당권’ 이라 한다) 을 말소한 것일 뿐이므로, 위 말소행위는 기망행위에 해당하지 않고, 피고인은 피해자를 기망할 고의도 없었다.

또 한 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 이 사건 토지 매매대금을 변제할 능력과 의사도 있었기에 이에 대한 기망행위 및 기망의 고의도 존재하지 않는다.

그럼에도 이 사건 공소사실에 대해 유죄를 인정한 원심의 판단에는 사실 오인 및 법리 오해의 잘못이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대하여 1) 피고인은 원심에서도 위와 같은 취지의 주장을 하였다.

이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하면 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 기망하여 이 사건 제 2 근저당권을 말소하게 한 사실이 충분히 인정되고, 피고 인의 위 주장은 이유...