2012가합816 대여금 등

유○○ ( 000000 - 0000000 )

서울 강서구 공항대로 ○○

소송대리인 법무법인 한림

담당변호사 김종무 , 원선희 , 박찬헌

1 . 정○○ ( 000000 - 0000000 )

고양시 일산동구 경의로 OO

2 . 서○○ ( 000000 - 0000000 )

서울 마포구 동교로19길 ○○

3 . 서○○ ( 000000 - 0000000 )

서울 마포구 월드컵북로38길 ○○

피고 2 , 3의 소송대리인 변호사 신해중 , 오서빈 , 정충일

피고 2 , 3의 소송복대리인 변호사 최준기

4 . 주식회사 ○○

고양시 일산동구 경의로 OO

대표이사 정○○

2013 . 11 . 15 .

2013 . 11 . 29 .

1 . 피고 정○○ , 주식회사 ○○는 연대하여 원고에게 660 , 000 , 000원과 그중

100 , 000 , 000원에 대하여는 2011 . 7 . 22 . 부터 , 나머지 560 , 000 , 000원에 대하여는

2011 . 9 . 9 . 부터 , 피고 정○○은 2012 . 3 . 5 . 까지 , 피고 주식회사 ○○는 2012 . 2 . 10 .

까지 각 연 5 % 의 , 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한

금원을 지급하라 .

2 . 원고와 피고 서○○ 사이에서 , 피고 정○○과 피고 서○○이 별지 목록 기재 각 부

동산 중 1 / 3 지분에 관하여 2011 . 10 . 28 . 체결한 매매 계약을 220 , 000 , 000원의 한

도 내에서 취소한다 .

3 . 원고와 피고 서OO 사이에서 , 피고 정○○과 피고 서OO이 별지 목록 기재 각 부

동산 중 2 / 3 지분에 관하여 2011 . 10 . 28 . 체결한 매매 계약을 440 , 000 , 000원의 한

도 내에서 취소한다 .

4 . 원고에게 , 피고 서○○은 220 , 000 , 000원 , 피고 서○○은 440 , 000 , 000원과 위 각 금

원에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5 % 의 비율로 계산한

금원을 각 지급하라 .

5 . 소송 비용은 피고들이 부담한다 .

6 . 제1항은 가집행할 수 있다 .

주문과 같다1 ) .

1 . 기초 사실

아래의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 , 2 , 3 , 4 , 갑 제4 ,

5 , 8 , 9 , 11 , 12 , 13 , 14 , 15 , 16 , 17 , 18호증 ( 피고 서OO , 서○○은 갑 제13 , 17호증 등

이 원고의 강박에 의하여 작성되었다는 취지로 항변하나 , 이를 인정할 아무런 증거가

없다 ) , 갑 제31호증의 1 , 2 , 을나 제4 , 7호증의 각 기재 , 감정인 윤○○의 차임 감정 결

과 , 이 법원의 국토해양부 국가공간정보센터 , 법원행정처에 대한 각 사실 조회 결과 ,

이 법원의 주식회사 ○○은행 , 주식회사 ○○은행 화정 지점에 대한 각 금융 거래 정보

제출 명령 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다 .

가 . 원고 , 피고 절00 , 수스회사 ○○에 대한 대여

1 ) 원고는 2008 . 4 . 18 . 피고 정○○ , 주식회사 ○○ ( 피고 정○○이 대표이사인 회사

이다 . 이하 ' ○○ ' 라고 한다 ) 를 연대 채무자로 하여 100 , 000 , 000원을 이자 월 2 % 로 정

하여 대여하면서 , 100 , 000 , 000원에서 3개월분의 이자 6 , 000 , 000원을 미리 공제한 나머

지 94 , 000 , 000원을 피고 정○○ 또는 피고 ○○에게 교부하였다 . 피고 정○○은 2008 .

6 . 2 . 원고에게 위 100 , 000 , 000원에 대한 담보로 여수시 율촌면 월산리 ○○ 토지 중

자신이 소유하고 있는 10612분의 1653 지분 ( 이하 ' 월산리 토지 지분 ' 이라 한다 ) 에 관하

여 채권최고액을 100 , 000 , 000원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다 .

2 ) 원고는 2009 . 7 . 3 . 피고 정○○ , ○○를 연대 채무자로 하여 200 , 000 , 000원을 이

자 월 2 % 로 정하여 대여하면서 , 200 , 000 , 000원에서 2개월분의 이자 8 , 000 , 000원을 미

리 공제한 나머지 192 , 000 , 000원을 피고 ○○에게 교부하였다 .

3 ) 원고는 2010 . 9 . 10 . 피고 정○○ , ○○를 연대 채무자로 하여 200 , 000 , 000원을

이자 월 2 % 로 정하여 대여하면서 , 200 , 000 , 000원에서 3개월분의 이자 12 , 000 , 000원을

미리 공제한 나머지 188 , 000 , 000원을 피고 ○○에게 교부하였다 .

4 ) 원고는 2010 . 11 . 24 . 피고 정○○ , ○○를 연대 채무자로 하여 250 , 000 , 000원을

이자 월 1 . 6 % 로 정하여 대여하면서 , 250 , 000 , 000원에서 3개월분의 이자 12 , 000 , 000원

과 피고 정○○ , ○○로부터 변제받지 못한 다른 채권 5 , 000 , 000원을 공제한 나머지

233 , 000 , 000원을 피고 ○○에게 교부하였다 .

[ 이하에서는 피고 정○○ , ○○가 연대하여 차용한 위 각 금원 합계 750 , 000 , 000원

( 100 , 000 , 000원 + 200 , 000 , 000원 + 200 , 000 , 000원 + 250 , 000 , 000원 ) 을 ' 이 사건 차용금 '

이라 한다 .

I . 피고 절00 과 장어 , 00 ] 부산 과 대출 빛 근조권 설정

1 ) 피고 정○○은 고양시 일산동구 풍동 ○○ 공장용지 2 , 736m와 그 지상 조립식

경량철골조 판넬지붕 단층 ' 가 ' , ' 나 ' , ' 다 ' , ' 마 ' , ' 바 ' , ' 사 ' 동 각 198 공장에 대하여 진

행된 임의 경매 절차에서 장○○ , 장○○과 공동으로 위 각 부동산을 매수하여 2010 .

9 . 29 . 피고 정○○은 위 각 부동산 중 1 / 2 지분에 관하여 , 장○○와 장○○은 위 각

부동산 중 각 1 / 4 지분에 관하여 각각 소유권 이전 등기를 마쳤다 .

2 ) 피고 정○○과 장○○ , 장○○은 위 각 부동산의 매수 자금을 마련하기 위하여

같은 날 주식회사 ○○은행 ( 이하 ' ○○은행 ' 이라고 한다 ) 으로부터 대출을 받았는데 , 구

체적으로 피고 정○○은 926 , 000 , 000원을 , 피고 서OO , 서○○은 각 463 , 000 , 000원을

대출받았다 .

3 ) 피고 정○○과 장○○ , 장○○은 같은 날 위 각 대출금에 대하여 OO은행에게

위 각 부동산을 공동 담보로 하여 그 전체에 관하여 근저당권을 설정하여 주었다 . 구

체적으로는 , 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2010 . 9 . 29 . 접수 제129492호로 채

권자를 ○○은행 , 채무자를 장○○ , 채권최고액을 601 , 900 , 000원으로 하는 근저당권 ( 이

하 ' 이 사건 1번 근저당권 ' 이라 한다 ) 설정 등기를 마쳤고 , 같은 등기소 2010 . 9 . 29 .

접수 제129493호로 채권자를 ○○은행 , 채무자를 장○○ , 채권최고액을 601 , 900 , 000원

으로 하는 근저당권 ( 이하 ' 이 사건 2번 근저당권 ' 이라 한다 ) 설정 등기를 마쳤으며 , 같

은 등기소 2010 . 9 . 29 . 접수 제129494호로 채권자를 ○○은행 , 채무자를 피고 정○○ ,

채권최고액을 1 , 203 , 800 , 000원으로 하는 근저당권 ( 이하 ' 이 사건 3번 근저당권 ' 이라 한

다 ) 설정 등기를 마쳤다 .

다 . 피고 정이가 장○○ , 장OO 공류를 분할

1 ) 피고 정○○과 장○○ , 장○○은 2011 . 4 . 6 . 위 각 부동산 중 고양시 일산동구

풍동 ○○ 공장용지 2 , 736m를 같은 동 ○○ 공장용지 1 , 368㎡ ( 이하 ' 이 사건 ○○ 토

지 ' 라 한다 ) 와 같은 동 ○○ 공장용지 1 , 368㎡ ( 이하 ' 이 사건 ○○ 토지 ' 라 한다 ) 로 분

필하고 그 표시 변경 등기를 마쳤다 .

2 ) 피고 정○○과 장○○ , 장○○은 2011 . 6 . 21 . 자신들이 공유하고 있던 위 각 부

동산을 분할하기로 합의하였다 . 구체적으로 , 위 각 부동산 중 이 사건 ○○ 토지와 그

지상에 있는 위 ' 가 ' , ' 마 ' , ' 바 ' 동 각 198㎡ 공장 ( 이하 ' 이 사건 ○○ 건물 ' 이라 하고 ,

이 사건 ○○ 토지와 통틀어 칭할 때에는 ' 이 사건 ○○ 부동산 ' 이라 한다 ) 은 피고 정

OO의 단독 소유로 하고 , 이 사건 ○○ 토지와 그 지상에 있는 위 ' 나 ' , ' 다 ' , ' 사 ' 동

각 198m² 공장 ( 이하 ' 이 사건 ○○ 건물 ' 이라 하고 , 이 사건 ○○ 토지와 통틀어 칭할

때에는 ' 이 사건 ○○ 부동산 ' 이라 한다 ) 은 장○○ , 장○○이 각 1 / 2 지분씩 소유하기로

하였다 .

3 ) 위와 같은 합의에 따라 2011 . 6 . 22 . 피고 정○○은 이 사건 ○○ 부동산에 관하

여 장○○ , 장○○의 각 1 / 4 지분을 이전받는 소유권 이전 등기를 마침으로써 단독 소

유권을 취득하였고 , 장○○ , 장○○은 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 피고 정○○의

1 / 2 지분을 각 1 / 4 지분씩 이전받는 소유권 이전 등기를 마침으로써 각 1 / 2 지분 소유

권을 취득하였다 .

2 . 피고 정○○ 이 사건 ○○ 부동산 서분

1 ) 피고 정○○은 2011 . 7 . 12 . 자신의 고모부인 피고 서○○과 사이에 이 사건 ○○

부동산에 관하여 매매 대금을 1 , 800 , 000 , 000원으로 하는 매매 계약을 체결하였다 . 그

후 피고 정○○은 2011 . 7 . 13 . ○○ 주식회사에게 이 사건 ○○ 부동산에 관하여

' 2011 . 7 . 12 . 신탁 ' 을 등기 원인으로 하는 소유권 이전 등기를 마쳐 주었다 .

2 ) 피고 정○○은 2011 . 10 . 28 . 이 사건 ○○ 부동산 중 1 / 3 지분에 관하여 피고 서

○○과 사이에 , 나머지 2 / 3 지분에 관하여 피고 서OO ( 피고 서OO의 아들이자 피고

정○○과 사촌 사이이다 ) 과 사이에 각 매매 계약 ( 이하 ' 이 사건 각 매매 계약 ' 이라 한

다 ) 을 재차 체결하였다 . 그 후 피고 정○○은 2011 . 11 . 28 . 이 사건 ○○ 부동산에 관

하여 ' 2011 . 11 . 28 . 신탁 재산의 귀속 ' 을 등기 원인으로 하여 자신의 명의로 소유권 이

전 등기를 다시 마친 다음 , 그중 1 / 3 지분에 관하여 피고 서○○에게 , 나머지 2 / 3 지분

에 관하여 피고 서○○에게 각각 소유권 이전 등기를 마쳐 주었다 .

마 . 이 사건 각 매매 계의 세결 당시 피고 00 재산 초 태

1 ) 이 사건 각 매매 계약 체결 당시 피고 정○○의 적극 재산으로는 앞서 ' 가 ' 의 ' 1 '

항에서 본 월산리 토지 지분과 이 사건 ○○ 부동산이 전부였다 . 월산리 토지 지분의

공시 지가는 2011 . 1 . 1 . 을 기준으로 8 , 265 , 000원이었으므로 , 이 사건 각 매매 계약 체

결일인 2011 . 10 . 28 . 당시의 그 시가 역시 같은 금액이었을 것으로 추인된다 . 이 사건

OO 부동산의 시가는 이 사건 각 매매 계약 체결일인 2011 . 10 . 28 . 을 기준으로

1 , 704 , 096 , 000원이었다 ( 구체적으로 이 사건 ○○ 토지의 시가는 1 , 556 , 784 , 000원이었고 ,

이 사건 ○○ 건물의 시가는 ' 가 ' , ' 마 ' , ' 바 ' 동 각각 49 , 104 , 000원이었다 . 한편 , 피고 정

OO의 적극 재산에는 해당하지 않지만 , 이 사건 ○○ 부동산의 시가는 , 이 사건 ○○

부동산과 이 사건 ○○ 부동산이 그 구조와 면적에 있어 완전히 동일한 점에 비추어 ,

이 사건 ○○ 부동산의 시가와 동일할 것으로 추인된다 ) .

2 ) 이 사건 각 매매 계약 체결 당시 피고 정○○의 소극 재산으로는 이 사건 차용금

채무 750 , 000 , 000원 ( 그중 90 , 000 , 000원은 이 사건 각 매매 계약이 체결되기 전에 변제

되었음은 아래에서 보는 바와 같다 ) 과 앞서 ' 나 ' 의 ' 2 ) ' 항에서 본 ○○은행에 대한 차용

금 채무 926 , 000 , 000원 및 ○○전자 주식회사에 대한 대금 채무 215 , 000 , 000원 등이

있었다 .

바 . OO은행 명이 각 근저당권 설정 등 이 말소

한편 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 피고 서OO , 서OO 명의로 소유권 이전 등기

가 마쳐진 날과 같은 날인 2011 . 11 . 28 . 이 사건 ○○ 부동산에 설정되어 있던 앞서

본 ○○은행 명의의 이 사건 1 , 2 , 3번 각 근저당권 설정 등기가 모두 말소되었다 .

2 . 피고 정ㅇㅇ , ㅇㅇ에 대한 정구에 관한 판난

7 . 철구원인에 대한 판단

앞에서 인정한 기초 사실에 따르면 , 특별한 사정이 없는 한 피고 정○○ , ○○는 연

대하여 원고에게 이 사건 차용금 750 , 000 , 000원 중에서 원고가 위 피고들로부터 2010 .

11 . 24 . 변제받았음을 자인하고 있는 90 , 000 , 000원을 제외한 나머지 차용금

660 , 000 , 000원 ( 750 , 000 , 000원 - 90 , 000 , 000원 ) 과 이에 대한 지연 손해금을 지급할 의무

가 있다 .

L . . 항에 대한 판난

이에 대하여 피고 정○○ , ○○는 이 사건 차용금 중 원고가 자인하는 90 , 000 , 000원

이외에 추가로 100 , 000 , 000원을 더 변제하였다고 항변하므로 살피건대 , 을가 제4 , 5 , 6 ,

7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정 , 즉 ①

피고 정○○ , ○○가 2009 . 4 . 3 . 및 같은 달 4일에 변제하였다고 주장하는

370 , 000 , 000원은 원고가 위 피고들에게 이 사건 차용금과 별개로 2008 . 3 . 3 . 및 2009 .

3 . 24 . 에 대여한 합계 370 , 000 , 000원에 대한 변제로 지급된 금원인 점 , ② 피고 정○○ ,

OO가 2010 . 11 . 24 . 변제하였다고 주장하는 90 , 000 , 000원은 원고가 이미 위 피고들로

부터 변제받았음을 자인하면서 이 사건 청구의 범위에서 제외하고 있는 위 90 , 000 , 000

원에 해당하는 금원인 점 , ③ 피고 정○○ , ○○가 2010 . 3 . 31 . 변제하였다고 주장하는

100 , 000 , 000원은 원고가 위 피고들에게 이 사건 차용금과 별개로 2010 . 3 . 26 . 에 대여

한 200 , 000 , 000원에 대한 변제로 지급된 금원으로 보이는 점 등에 비추어 보면 , 을가

제4 , 5 , 6 , 7 , 8호증의 각 기재만으로는 피고 정○○ , ○○의 위 항변 사실을 인정하기

에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 , 피고 정○○ , ○○의 위 항변은 이유

없다 .

다 . 소결론

따라서 피고 정○○ , ○○는 연대하여 원고에게 위 660 , 000 , 000원과 이에 대하여 원

고가 구하는 바에 따라 그중 100 , 000 , 000원에 대하여는 2011 . 7 . 22 . 부터 , 나머지

560 , 000 , 000원에 대하여는 2011 . 9 . 9 . 부터 , 피고 정○○은 이 사건 소장 부본이 피고

정○○에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2012 . 3 . 5 . 까지 , 피고 ○○는 이 사건 소장

부본이 피고 ○○에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2012 . 2 . 10 . 까지 각 약정 이율의

범위 내에서 원고가 구하는 연 5 % 의 , 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 약정 이율의

범위 내에서 원고가 구하는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연 손해금을 지급할 의무가

있다 .

3 . 피고 서OO , 서○○에 대한 정구에 관한 판난

가 . 피보전채권의 존재

원고가 피고 정○○ , ○○를 연대 채무자로 하여 2008 . 4 . 18 . 부터 2010 . 11 . 24 . 까지

4회에 걸쳐 총 750 , 000 , 000원을 대여하였고 그중 90 , 000 , 000원을 2010 . 11 . 24 . 변제받

았음은 앞에서 본 바와 같으므로 , 원고는 피고 정○○에게 660 , 000 , 000원 ( 750 , 000 , 000

원 - 90 , 000 , 000원 ) 과 이에 대한 지연 손해금의 지급을 구할 채권이 있고 , 이는 이 사

건 사해 행위 취소 소송의 피보전채권이 된다 .

1 . 사해 행후 이 실린

1 사해 행우 및 피고 절00의 사해 의사

채무자가 책임 재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반 채권자들을 위한 공동 담

보의 부족 상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자 취소의 대상인 사해

행위에 해당하는지는 목적물이 채무자의 전체 책임 재산 가운데에서 차지하는 비중 ,

무자력의 정도 , 법률 행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현 수단인 당해 행위

의 상당성 , 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성 , 채무자와 수익자 간 통모의 유무와

같은 공동 담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 행위에 나타난 여러 사

정을 종합적으로 고려하여 그 행위를 궁극적으로 일반 채권자를 해하는 행위로 볼 수

있는지에 따라 최종 판단하여야 한다 ( 대법원 2010 . 9 . 30 . 선고 2007다2718 판결 , 대법

원 2011 . 10 . 13 . 선고 2011다28045 판결 등 참조 ) , 한편 , 채무자가 자기의 유일한 재

산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한

사해 행위가 되고 ( 대법원 1999 . 4 . 9 . 선고 99다2515 판결 , 대법원 2001 . 4 . 24 . 선고

2000다41875 판결 등 참조 ) , 채무자가 이미 채무 초과에 빠져 있는 상태에서 채권자

중 한 사람과 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 채무

자 소유의 중요한 재산인 공장 건물과 대지를 그 채권자에게 매각하되 , 현실로는 매매

대금을 한 푼도 지급받지 아니한 채 그 대금 중 일부는 채권자의 기존의 채권과 상계

하고 그 대지를 담보로 한 은행 융자금 채무를 채권자가 인수하며 나머지 대금은 채무

자가 그 공장 건물을 채권자로부터 다시 임차하여 계속 사용하는데 따른 임차 보증금

으로 대체하기로 약정하였다면 , 비록 그 채무자가 영업을 계속하여 경제적 갱생을 도

모할 의도였다거나 그 매매 가격이 시가에 상당한 가격이라고 할지라도 채무자의 매각

행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률 행위에 해당한다 ( 대법원 1995 . 6 . 30 . 선고

94다14582 판결 참조 ) .

살피건대 , 앞에서 인정한 기초 사실과 갑 제2 , 22호증 , 을가 제2호증의 1 , 을나 제1 ,

5 , 6호증 , 을나 제2호증의 1 , 2 , 3 , 을나 제3호증의 1 , 2 , 3 , 을나 제11호증의 1 , 2 , 3 ,

을나 제12호증의 1 , 2 , 3 , 4 , 을나 제13호증의 1 , 2 , 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를

보태어 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 위에서 본 법리에 비추어 보면 , 피고

정○○은 이미 채무 초과에 빠져 있는 상태에서 피고 서OO , 서○○과 통모하여 이

사건 각 매매 계약을 체결하여 자신의 책임 재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반

채권자들을 위한 공동 담보의 부족 상태를 유발시켰다고 할 것이므로 , 이 사건 각 매

매 계약 체결 행위는 사해 행위에 해당하고 채무자인 피고 정○○의 사해 의사는 인정

된다 .

가 ) 이 사건 각 매매 계약 체결 당시 피고 정○○의 적극 재산은 시가 8 , 265 , 000원

상당의 월산리 토지 지분과 시가 1 , 704 , 096 , 000원 상당의 이 사건 ○○ 부동산이 전부

였다 . 따라서 이 사건 각 매매 계약의 목적물인 이 사건 ○○ 부동산이 피고 정○○의

전체 책임 재산 가운데 거의 대부분을 차지하고 있었다 ( 비율로 따지면 99 . 51 % 에 육박

하는 비중이다 ) . 이러한 점을 고려할 때 이 사건 각 매매 계약은 사실상 피고 정○○의

유일한 재산인 부동산을 매각하는 것과 마찬가지의 결과를 가져오는 것으로 보인다 .

나 ) 피고 정○○이 대표이사로서 운영하던 피고 ○○는 이 사건 각 매매 계약 체결

일로부터 약 한 달 보름 정도 전인 2011 . 9 . 14 . 당좌 거래를 정지당하였다 . 피고 서이

○ , 서○○도 피고 ○○가 2011 . 9 . 8 . 최종적으로 부도로 처리되었음을 인정하고 있다 .

그런데 피고 정○○은 피고 ○○를 통하여 벌어들이는 수입 이외에는 별다른 수입원이

없는 것으로 보인다 .

다 ) 이 사건 각 매매 계약의 매수인인 피고 서○○은 피고 정○○의 고모부이고 , 피

고 서○○은 피고 서OO의 아들로서 피고 정○○과 사촌 사이이다 . 또한 이 사건 각

매매 계약은 위에서 본 바와 같이 피고 정○○이 운영하는 피고 ○○가 부도로 처리된

이후에 체결되었다 .

라 ) 피고 서○○ , 서○○은 , 이 사건 각 매매 계약상의 매매 대금 중 557 , 000 , 000원

을 피고 정○○에게 현실적으로 지급하였고 , 피고 ○○가 발행하고 피고 정○○이 보

증한 액면 금액 합계 71 , 436 , 662원 ( 4 , 196 , 500원 + 59 , 767 , 862원 + 7 , 472 , 300원 ) 의 약속

어음 3매를 회수하였으며 , 피고 정○○의 ○○ 주식회사에 대한 이 사건 ○○ 부동산

중 일부에 관한 30 , 000 , 000원의 임대차 보증금 반환 채무를 승계하였고 , 이 사건 ○○

부동산에 설정되어 있던 이 사건 3번 근저당권의 피담보채무인 피고 정○○의 ○○은

행에 대한 차용금 채무 중 907 , 000 , 000원도 승계하였으며 , 피고 정○○의 ○○전자 주

식회사에 대한 215 , 000 , 000원의 채무를 대위 변제하는 등 , 피고 서○○ , 서○○이 피고

정○○에게 이 사건 각 매매 계약에 따른 매매 대금을 모두 지급하였으므로 , 피고 정

○○과 피고 서OO , 서○○ 사이의 이 사건 각 매매 계약 체결 행위는 사해 행위가

아니라고 주장한다 . 그러나 아래에서 보는 여러 가지 사정에 비추어 , 피고 서○○ , 서

○○은 , 피고 서OO , 서○○ 측이 피고 정○○에 대하여 가지고 있던 대여금 채권 , 물

품 대금 채권 , 약속 어음금 채권 등을 우선적으로 변제받을 목적으로 , 피고 정○○의

중요한 재산인 이 사건 ○○ 부동산을 피고 정○○으로부터 매수하는 형태를 취하되 ,

현실적으로는 그 매매 대금을 한 푼도 지급하지 아니하고 이를 피고 서OO , 서OO

측이 기존에 가지고 있던 채권과 상계하거나 위 부동산을 담보로 한 은행의 융자금 채

무나 위 부동산에 관한 임대차 보증금 반환 채무 등을 인수하는 것으로 갈음하였다고

볼 여지가 있다 . 그렇다면 앞에서 본 법리에 비추어 , 설사 피고 정○○이 피고 ○○의

영업을 계속하여 경제적 갱생을 도모할 의도였다거나 이 사건 각 매매 계약상의 매매

대금이 시가에 상당한 가격이라고 할지라도 , 이 사건 각 매매 계약 체결 행위는 피고

정○○이 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률 행위라고 볼 근거가 있다 .

( 1 ) 먼저 , 현실적으로 지급하였다는 557 , 000 , 000원에 관하여 보면 , 피고 정○○의

계좌에 557 , 000 , 000원이 입금된 날은 2011 . 7 . 14 . 인 반면에 , 이 사건 각 매매 계약이

체결된 날은 2011 . 10 . 28 . 이어서 , 위 557 , 000 , 000원이 이 사건 각 매매 계약에 따른

매매 대금으로서 지급되었다고 보기에는 상당한 시간적인 간격이 있다 . 게다가 위

557 , 000 , 000원 중에는 이 사건 각 매매 계약의 매수인이 아닌 서OO ( 피고 서OO의

아들이자 피고 정○○과 사촌 사이로서 주식회사 ○○의 대표이사이다 ) 의 명의로 입금

된 것이 200 , 000 , 000원에 달하고 , 그 입금자가 불분명한 것도 77 , 000 , 000원에 달한다

( 나머지 280 , 000 , 000원은 이 사건 각 매매 계약의 매수인 중 한 명인 피고 서○○의

명의로 입금되었다 ) . 이러한 점을 고려할 때 , 피고 정○○에게 이 사건 각 매매 계약상

의 매매 대금 중 557 , 000 , 000원을 현실적으로 지급하였다는 피고 서○○ , 서OO의 주

장은 쉽게 받아들이기 어렵다 . 오히려 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 2011 . 7 . 7 . 채무

자를 피고 정○○으로 하고 근저당권자를 피고 서OO 또는 주식회사 ○○로 하는 채

권최고액 각 500 , 000 , 000원의 각 근저당권이 설정된 점에 비추어 보면 , 2011 . 7 . 14 .

입금된 위 557 , 000 , 000원은 피고 서○○ , 서○○ 측에서 피고 정○○에게 대여한 금원

일 가능성을 배제할 수 없다 .

( 2 ) 약속 어음 3매를 회수하여 매매 대금의 지급에 갈음하였다는 71 , 436 , 552원에

관하여 보면 , 피고 서OO , 서○○은 위 약속 어음 3매를 이 사건 각 매매 계약의 체결

이후에 회수한 것이 아님을 자인하고 있으며 , 오히려 위 피고들 스스로 위 약속 어음

3매는 앞서 본 서○○가 대표이사로 있는 주식회사 ○○가 피고 ○○에게 납품한 OO

( OO ) 등의 물품에 대한 대금 대신 받은 약속 어음이라거나 피고 ○○가 대신 수령한

주식회사 ○○의 주식회사 ○○에 대한 물품 대금 채권의 반환을 담보하기 위해 받은

약속 어음이라고 주장하고 있는바 , 이와 같은 약속 어음 3매의 회수로써 매매 대금의

지급에 갈음하였다는 피고 서OO , 서OO의 주장은 결국 피고 서OO , 서○○ 측이 피

고 정○○에 대하여 원래 가지고 있던 물품 대금 채권 또는 약속 어음금 채권으로 이

사건 각 매매 계약에 따른 매매 대금 채권과 상계하였다는 취지에 지나지 않는 것으로

보인다 .

2 ) 피고 서○○ , ○○의 주장에 관한 판난

가 피담보채권 부동의 시가를 조사한다는 주장

피고 서OO , 서○○은 , 이 사건 ○○ 부동산의 시가가 1 , 704 , 096 , 000원인 반면 그

부동산에 설정되어 있는 이 사건 1번 , 2번 각 근저당권의 피담보채권액이 각

463 , 000 , 000원이고 이 사건 3번 근저당권의 피담보채권액이 926 , 000 , 000원이어서 , 위

각 피담보채권액의 합이 이 사건 ○○ 부동산의 시가를 초과하고 있으므로 , 이 사건

각 매매 계약 체결 행위는 사해 행위에 해당하지 않는다고 주장한다 .

살피건대 , 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해 행위로 양도된 경우에 그 사해

행위는 부동산의 가액 , 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내

에서 성립하고 , 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도

는 사해 행위에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 2008 . 2 . 14 . 선고 2006다33357 판결

등 참조 ) . 한편 , 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라

실제로 이미 발생하여 있는 채권 금액이다 ( 대법원 2001 . 10 . 9 . 선고 2000다42618 판

결 등 참조 ) .

따라서 이 사건 ○○ 부동산에 설정되어 있는 각 근저당권의 실제 피담보채권액이

얼마인지에 관하여 살펴본다 .

먼저 이 사건 ○○ 부동산에는 2010 . 9 . 28 . 장○○를 채무자로 하는 채권최고액

601 , 900 , 000원 , 실제 피담보채권액 463 , 000 , 000원의 이 사건 1번 근저당권과 장○○을

채무자로 하는 채권최고액 601 , 900 , 000원 , 실제 피담보채권액 463 , 000 , 000원의 이 사건

2번 근저당권 및 피고 정○○을 채무자로 하는 채권최고액 1 , 203 , 800 , 000원 , 실제 피담

보채권액 926 , 000 , 000원의 이 사건 3번 근저당권이 설정되어 이 사건 각 매매 계약이

체결될 때까지 존속하고 있었던 사실 , 그런데 위 각 근저당권은 장○○ , 장○○이 각

1 / 2 지분을 소유하고 있는 이 사건 ○○ 부동산을 공동 담보로 하고 있었던 사실 , 이

사건 각 매매 계약이 체결될 당시 이 사건 ○○ 부동산의 시가는 1 , 704 , 096 , 000원이고 ,

이 사건 ○○ 부동산의 시가 역시 같은 금액인 사실 , 한편 피고 정○○과 장○○ , 장이

○은 원래 이 사건 ○○ 부동산과 이 사건 ○○ 부동산 전체를 2 : 1 : 1의 지분 비율로

공유하고 있다가 2011 . 6 . 21 . 공유물을 분할하기로 서로 합의하고 , 이를 동일한 면적

으로 나누어 이 사건 ○○ 부동산과 이 사건 ○○ 부동산으로 분할한 다음 그중 이 사

건 ○○ 부동산은 피고 정○○의 단독 소유로 , 이 사건 ○○ 부동산은 장OO , 장○○

의 공동 소유 ( 지분 각 1 / 2 ) 로 귀속시키기로 하고 2011 . 6 . 22 . 그와 같은 소유권 이전

등기를 각각 마친 사실은 앞에서 본 바와 같다 .

위 인정 사실과 갑 제1호증의 1 , 2 , 3 , 4 , 갑 제31호증의 1 , 2의 각 기재 , 이 법원

의 ○○은행 , ○○은행 화정지점에 대한 각 금융 거래 정보 제출 명령 결과에 변론 전

체의 취지를 보태어 알 수 있는 아래와 같은 사정 및 아래에서 인용하는 법리 등을 종

합하여 볼 때 , 이 사건 ○○ 부동산에 설정되어 있는 각 근저당권의 실제 피담보채권

액은 피고 정○○을 채무자로 하는 이 사건 3번 근저당권의 실제 피담보채권액인

1926 , 000 , 000원에 한정되는 것으로 봄이 상당하므로 , 이 사건 각 매매 계약 체결 당시

이 사건 ○○ 부동산의 시가 1 , 704 , 096 , 000원에서 위 피담보채권액 926 , 000 , 000원을 공

제한 나머지 778 , 096 , 000원 ( 1 , 704 , 096 , 000원 - 926 , 000 , 000원 ) 의 범위 내에서는 사해

행위가 성립한다고 할 것이어서 , 피고 서○○ , 서○○의 위 주장은 이유 없다 .

( 1 ) 이 사건 ○○ 부동산과 이 사건 ○○ 부동산은 원래 피고 정○○과 장○○ , 장

○○이 2 : 1 : 1의 지분 비율로 공유하고 있었고 , 그에 따라 이 사건 1번 , 2번 , 3번 각 근

저당권의 채권최고액도 1 : 1 : 2의 비율로 설정되었으며 , 그 각 근저당권을 담보로 하여

○○은행이 피고 정○○과 장OO , 장○○에게 대출한 금원의 액수도 2 : 1 : 1의 비율이

다 . 그러한 상황에서 피고 정○○과 장○○ , 장○○은 위 각 부동산을 분할하여 각자의

소유에 귀속시키기로 합의하였고 , 기존의 지분 비율과 동일하게 시가가 배분될 수 있

도록 위 각 부동산을 완전히 동일한 면적으로 나누어 , 이 사건 ○○ 부동산은 피고 정

○○이 단독으로 소유하고 이 사건 ○○ 부동산은 장○○ , 장○○이 각 1 / 2 지분씩 공

유하는 것으로 최종 분할하였다 . 이와 같은 최초의 대출 및 근저당권 설정의 경위와

범위 , 그 후에 이루어진 공유물 분할의 과정 , 공유물 분할 후에 각자에게 배분된 몫 등

을 종합하여 볼 때 , 결국 위와 같이 분할을 할 당시에 피고 정○○과 장○○ , 장○○이

가졌던 의사는 , 공유물 분할 후에는 이 사건 3번 근저당권의 피담보채무인 피고 정이

○의 ○○은행에 대한 926 , 000 , 000원의 차용금 채무는 피고 정○○의 단독 소유로 귀

속되는 이 사건 ○○ 부동산으로 담보하고 , 이 사건 1번 , 2번 각 근저당권의 피담보채

무인 장○○ , 장○○의 ○○은행에 대한 각 463 , 000 , 000원의 차용금 채무는 장○○ , 장

○○의 공동 소유로 귀속되는 이 사건 ○○ 부동산으로 담보할 의사였던 것으로 보인

( 2 ) 또한 실제로 위와 같이 공유물을 분할한 후 , 피고 정○○과 장○○ , 장○○은

○○은행과 협의하여 위에서 본 바와 같이 각자의 채무가 각자의 부동산으로 담보될

수 있도록 이 사건 1번 , 2번 , 3번 각 근저당권의 담보물을 변경하려는 시도를 하였던

것으로 보인다 . 그리고 비록 이 사건 각 매매 계약이 체결된 이후이기는 하지만 , 결국

그러한 의사에 따라 2011 . 11 . 28 . 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 이 사건 1번 , 2번 각

근저당권 설정 등기가 말소되었고 , 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 이 사건 3번 근저당

권 설정 등기가 말소되었다 . 특히 이 사건 ○○ 부동산에 관한 각 등기사항전부증명서

의 기재 내용에 따르면 , 이 사건 1번 , 2번 각 근저당권 설정 등기의 말소 등기 원인이

' 일부 포기 ' 라고 되어 있어 , ○○은행이 피고 정○○과 장○○ , 장○○의 위와 같은 의

사를 받아들여 각자의 채무가 각자의 부동산으로 담보될 수 있도록 담보물을 변경해

준 것으로 추단할 수 있는 근거가 된다 .

( 3 ) 한편 , 이 사건 각 매매 계약이 체결될 당시의 상황을 보면 , 이 사건 1번 , 2번

각 근저당권에 관하여는 그 각 근저당권의 채무자 ( 장○○ , 장○○ ) 소유인 이 사건 이

○ 부동산과 물상 보증인 ( 피고 정OO ) 소유인 이 사건 ○○ 부동산이 공동 담보로 제

공되어 있는 상황이었고 , 이 사건 3번 근저당권에 관하여는 그 근저당권의 채무자 ( 피

고 정○○ ) 소유인 이 사건 ○○ 부동산과 물상 보증인 ( 장○○ , 장○○ ) 소유인 이 사

건 ○○ 부동산이 공동 담보로 제공되어 있는 상황이었다 . 이와 같이 공동 근저당권이

설정되어 있는 상황을 전제로 하여 , 이 사건 각 매매 계약이 체결될 당시에 이 사건

○○ 부동산이 이 사건 1번 , 2번 , 3번 각 근저당권에 대하여 부담하고 있던 실제 피담

보채권액을 산정하여 보면 다음과 같다 .

( 가 ) 먼저 이 사건 3번 근저당권에 관하여 보면 , 수 개의 부동산에 공동 저당권이

설정되어 있는 경우 책임 재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은

특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동 저당권의 목적으로

된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동 저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보

아야 할 것이지만 ( 대법원 2003 . 11 . 13 . 선고 2003다39989 판결 등 참조 ) , 그 수 개의

부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상 보증인의 소유인 경우에는 , 물

상 보증인이 민법 제481조 , 제482조의 규정에 따른 변제자 대위에 의하여 채무자 소유

의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때 , 그 물

상 보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자

소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동 저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상

당하다 ( 대법원 2008 . 4 . 10 . 선고 2007다78234 판결 , 대법원 2013 . 7 . 18 . 선고 2012다 .

5643 전원합의체 판결 등 참조 ) . 따라서 피고 정○○이 이 사건 3번 근저당권에 관하

여 채무자의 지위에서 공동 담보로 제공한 피고 정○○ 소유의 이 사건 ○○ 부동산이

이 사건 3번 근저당권에 대하여 부담하고 있던 피담보채권액은 , 위 법리에 따라 그 실

제 피담보채권액인 926 , 000 , 000원 전액이 된다고 할 것이다 .

( 나 ) 다음으로 이 사건 1번 , 2번 각 근저당권에 관하여는 , 사해 행위 취소 소송의

채무자가 다른 사람의 채무에 관하여 물상 보증인의 지위에서 공동 담보로 제공한 부

동산을 사해 행위로 양도하였을 경우 그 부동산이 부담하고 있던 피담보채권액을 어떻

게 산정할 것인지가 문제된다 . 그런데 이 사건 1번 , 2번 각 근저당권에 관하여 위에서

본 바와 같이 이 사건 ○○ 부동산과 이 사건 ○○ 부동산이 공동 담보로 제공되어 있

다는 상황을 전제로 하여 , 위 각 근저당권에 기하여 위 각 부동산에 대하여 동시 또는

이시로 경매가 실시되는 경우의 법률관계를 아래와 같이 각각 나누어 살펴보면 , 결국

이 사건 ○○ 부동산이 이 사건 1번 , 2번 각 근저당권에 대하여 부담하고 있던 피담보

채권액은 없다고 봄이 상당하다 .

① 먼저 , 동시에 경매가 실시되어 배당되는 경우를 상정하여 보면 , 공동 저당권

이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상 보증인의

소유인 경우 위 각 부동산의 경매 대가를 동시에 배당하는 때에는 , 물상 보증인이 민

법 제481조 , 제482조의 규정에 의한 변제자 대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하

여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때 , " 동일한 채권의 담보로

수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매 대가를 동시에 배당하는

때에는 각 부동산의 경매 대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다 . " 라고 규정하고

있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하므로 , 이러한 경우 경매

법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매 대가에서 공동 저당권자에게 우선적으로 배

당을 하고 , 부족분이 있는 경우에 한하여 물상 보증인 소유 부동산의 경매 대가에서

추가로 배당을 하여야 한다 ( 대법원 2010 . 4 . 15 . 선고 2008다41475 판결 참조 ) . 그렇다 .

면 이 사건 1번 , 2번 각 근저당권의 실행으로 인하여 이 사건 ○○ 부동산과 이 사건

○○ 부동산이 동시에 경매되는 경우 , 위 각 근저당권의 채무자인 장○○ , 장○○ 소유

의 이 사건 ○○ 부동산의 경매 대가에서 위 각 근저당권의 피담보채권이 먼저 변제되

어야 할 것인데 , 이 사건 ○○ 부동산의 시가는 1 , 704 , 096 , 000원으로 위 각 근저당권의

피담보채권액 합계 926 , 000 , 000원 ( 463 , 000 , 000원 + 463 , 000 , 000원 ) 을 충분히 상회하고

있으므로 , 결국 이 사건 ○○ 부동산의 경매 대가에서 이 사건 1번 , 2번 각 근저당권의

피담보채권의 변제에 공해지는 부분은 전혀 없게 된다 .

② 다음으로 , 이시에 경매가 실시되어 배당되는 경우를 상정하여 보면 , 이 사건

○○ 부동산이 이 사건 ○○ 부동산보다 먼저 경매되는 경우에는 , 위 각 근저당권의

채무자인 장○○ , 장○○ 소유의 이 사건 ○○ 부동산의 경매 대가에서 위 각 근저당

권의 피담보채권 전액이 변제되게 되므로 위 ①에서 본 것과 같은 결론에 이르게 된

다 . 반면에 이 사건 ○○ 부동산이 이 사건 ○○ 부동산보다 먼저 경매되는 경우에는 ,

위 각 근저당권에 관한 한 물상 보증인에 불과한 피고 정○○ 소유의 이 사건 ○○ 부

동산의 경매 대가에서 위 각 근저당권의 피담보채권액 합계 926 , 000 , 000원이 모두 변

제되게 되므로 , 이 사건 ○○ 부동산이 이 사건 1번 , 2번 각 근저당권에 대하여 부담하

고 있던 피담보채권액을 산정함에 있어 위 926 , 000 , 000원이 그 피담보채권액에 포함되

어 같은 금액만큼이 일반 채권자의 책임 재산에서 제외되어야 하는 것이 아닌가 하는

의문이 생긴다 . 그러나 이러한 경우에도 위와 같은 경매로 인하여 이 사건 ○○ 부동

산의 소유권을 상실한 피고 정○○은 물상 보증인으로서 민법 제481조 , 제482조의 규

정에 따른 변제자 대위에 의하여 채무자인 장OO , 장OO 소유의 이 사건 ○○ 부동

산에 설정되어 있는 ○○은행의 이 사건 1번 , 2번 각 근저당권을 실행할 수 있는 지위

를 가지게 되고 , 그 각 근저당권의 실행을 통하여 위 926 , 000 , 000원 전액을 변제받을

수 있게 되는바 ( 이 사건 ○○ 부동산의 시가가 위 926 , 000 , 000원보다 다액임은 앞에서

본 바와 같다 ) , 피고 정○○의 일반 채권자들로서는 채권자 대위권에 기하여 피고 정이

○의 위와 같은 근저당권 실행 권능을 대위 행사함으로써 위 926 , 000 , 000원을 일반 채

권자들의 책임 재산으로 귀속시킬 수 있게 되므로 , 결국 이 경우에도 이 사건 ○○ 부

동산이 이 사건 1번 , 2번 각 근저당권에 대하여 부담하고 있던 피담보채권액을 산정함

에 있어 위 926 , 000 , 000원을 포함시킬 것은 아니다 .

L - 피고 ○○의 자력이 중둔다는 주장

피고 서○○ , 서○○은 이 사건 각 매매 계약을 체결할 당시 피고 ○○의 자력이

충분하였으므로 이 사건 각 매매 계약 체결 행위는 사해 행위에 해당하지 않는다고 주

장한다 .

살피건대 , 연대 보증인의 법률 행위가 사해 행위에 해당하는지 여부를 판단함에

있어서 주채무에 관하여 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로

근저당권이 설정되어 있는 등으로 채권자에게 우선 변제권이 확보되어 있는 경우가 아

닌 이상 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니며 ( 대법원 2003 . 7 . 8 . 선고

2003다13246 판결 등 참조 ) , 이러한 법리는 연대 채무자들 사이에서도 마찬가지라고

할 것이므로 , 연대 채무자 중 1인인 피고 정○○이 한 이 사건 매매 계약 체결 행위의

사해성을 판단함에 있어 다른 연대 채무자인 피고 ○○의 자력은 고려할 것이 아니어

서 , 피고 서OO , 서OO의 위 주장은 이유 없다 .

다 . 사해 행우 취소의 범위 및 상복의 방법

부동산에 관한 법률 행위가 사해 행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해 행

위를 취소하고 소유권 이전 등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이

지만 , 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해 행위가 이루어진 경우에 그 사해

행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성

립한다고 보아야 하므로 , 사해 행위 후 변제 등에 의하여 저당권 설정 등기가 말소된

경우 , 사해 행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권

자들의 공동 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반

하는 결과가 되므로 , 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의

한도에서 사해 행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고 , 그와 같은 가

액 산정은 사실심 변론 종결 시를 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 1999 . 9 . 7 . 선고 98다 .

41490 판결 등 참조 ) .

살피건대 , 이 사건 각 매매 계약 체결 당시 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 ○○은행

을 근저당권자로 하는 실제 피담보채권액 926 , 000 , 000원의 이 사건 3번 근저당권이 설

정되어 있었던 사실 , 이 사건 각 매매 계약에 따라 이 사건 ○○ 부동산 중 1 / 3 지분

에 관하여 피고 서○○에게 , 나머지 2 / 3 지분에 관하여 피고 서○○에게 각각 소유권

이전 등기가 마쳐지고 , 같은 날 이 사건 3번 근저당권 설정 등기가 말소된 사실 , 이 사

건 각 매매 계약 체결 당시의 이 사건 ○○ 부동산의 시가가 1 , 704 , 096 , 000원인 사실

은 앞에서 본 바와 같고 , 이 사건 변론 종결일 현재의 이 사건 ○○ 부동산의 시가 역

시 같은 금액일 것으로 추인되므로 , 결국 원고는 이 사건 ○○ 부동산의 가액

1 , 704 , 096 , 000원에서 이 사건 3번 근저당권의 피담보채무액 926 , 000 , 000원을 공제한

나머지 778 , 096 , 000원 ( 1 , 704 , 096 , 000원 - 926 , 000 , 000원 ) 중 , 피고 서OO에 대하여는

그 지분 비율에 해당하는 259 , 365 , 333원 ( 778 , 096 , 000원 × 1 / 3 , 원 단위 미만은 버리고

계산하였고 , 이하에서도 같다 ) 의 한도에서 , 피고 서○○에 대하여는 그 지분 비율에 해

당하는 518 , 730 , 666원 ( 778 , 096 , 000원 × 2 / 3 ) 의 한도에서 각각 이 사건 각 매매 계약을

취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있다 [ 위와 같이 이 사건 ○○ 부동산 중 일반 채

권자들의 공동 담보로 되어 있는 부분의 액수를 산정함에 있어 이 사건 1번 , 2번 각

근저당권의 피담보채권액은 고려할 필요가 없음은 앞에서 살펴본 바와 같다 . 한편 , 위

각 한도 금액이 이 사건 사해 행위 취소 소송의 피보전채권인 원고의 피고 정○○에

대한 660 , 000 , 000원의 대여금 채권 중 앞서 본 월산리 토지 지분에 의하여 우선 변제

권이 확보되어 있는 8 , 265 , 000원을 제외한 나머지 651 , 735 , 000원 ( 660 , 000 , 000원 -

8 , 265 , 000원 ) 보다 적음이 계산상 명백하므로 , 사해 행위의 취소 및 가액 배상의 범위를

정함에 있어 원고의 피보전채권액은 이를 고려할 필요가 없다 .

라 . 소결

따라서 위 각 한도 내에서 원고가 구하는 바에 따라 , 원고와 피고 서○○ 사이에서 ,

피고 정○○과 피고 서○○이 이 사건 ○○ 부동산 중 1 / 3 지분에 관하여 2011 . 10 .

28 . 체결한 매매 계약은 220 , 000 , 000원의 한도 내에서 취소되어야 하고 , 원고와 피고

서○○ 사이에서 , 피고 정○○과 피고 서○○이 이 사건 ○○ 부동산 중 2 / 3 지분에

관하여 2011 . 10 . 28 . 체결한 매매 계약은 440 , 000 , 000원의 한도 내에서 취소되어야 하

며 , 그 원상회복으로서 원고에게 , 피고 서○○은 220 , 000 , 000원 , 피고 서○○은

440 , 000 , 000원과 위 각 금원에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민

법이 정한 연 5 % 의 비율로 계산한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다 .

4 . 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주

문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 오기두

판사 정신구

판사 서범욱

1 ) 원고는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서에서 주문 제2 , 3항에 관한 청구취지를 “ 피고 정○○과 피고 서OO , 피고

서○○ 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2011 . 10 . 28 . 체결된 매매계약을 660 , 000 , 000원의 한도 내에서 취소한

다 . ” 라고 기재하고 있으나 , 원고가 이 사건 소장에 첨부한 별지 목록에서 피고 서○○ , 서OO의 각 지분을 나누어 표시하고

있는 점 , 특히 원고가 원상회복으로서 가액배상을 구하는 부분의 청구취지가 피고 서OO , 서○○에 대하여 위 660 , 000 , 000원

을 각 지분별로 나누어 계산한 금액을 구하는 형식으로 되어 있는 점을 고려할 때 , 이 부분 청구취지를 주문 제2 , 3항과 같이

피고 서OO , 서00에 대하여 각 지분별로 사해 행위의 취소를 구하는 것으로 선해함이 타당하다 .