2013므3482 인지

1. A

2. B

서울가정법원 2013. 7. 19. 선고 2013르707 판결

2013. 12. 12 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고, 나아가 이러한 사실에 비추어 보면 원고들이 피고의 친생자임을 추인할 수 있다고 판단하여 원고들의 인지청구를 인용한 제1심 판결을 그대로 유지하였다 .

① 원고들의 친모인 D는 식당을 운영하던 중 식당 손님인 피고와 만나 교제하다가 E생 원고 A을, F생 원고 B를 각 출산하여 자신을 모로 하고 부는 공란으로 둔 채 원고들에 대한 출생신고를 마쳤다 .

② 이후 피고는 법률상 처인 G과 공동으로 1996. 2. 26. 원고들에 관한 입양신고를 마쳤다가 2006. 9. 8. 서울가정법원 2006드단73129호로 원고들을 상대로 하여 입양무효의 소를 제기하였다 .

③ 이후 피고 부부는 2007. 3. 15. 위 입양무효의 소를 취하하였고, 2007. 5. 30. 원고들에 대하여 협의 파양신고가 마쳐졌다 .

④ 피고는 제1심법원에 구체적 내용 없이 원고들의 주장을 부인하는 내용의 답변서만을 제출하였고 이후 제1심법원의 두 차례에 걸친 유전자감정을 위한 수검명령에 불응하였으며, 원고들의 유전자검사를 위한 검체채취 제안에도 별다른 이유 없이 불응하였다 .

⑤ 그리고 피고는 원고들의 청구를 인용한 제1심판결에도 불구하고 원심법원의 유전자감정을 위한 수검명령에도 다시 불응하였다 .

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다 .

가. 인지소송은 부와 자 사이에 사실상의 친자관계 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으로 하는 소송으로서 친족상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고 공익에도 관련되는 중요한 것이기 때문에 이 소송에서는 직권주의를 채용하고 있는 것이므로, 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로도 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다. 한편 혈연상의 친자관계라는 주요사실의 존재를 증명함에 있어서는, 부와 친모 사이의 정교관계의 존재 여부, 다른 남자와의 정교의 가능성이 존재하는지 여부, 부가 자를 자기의 자로 믿은 것을 추측하게 하는 언동이 존재하는지 여부, 부와 자 사이에 인류학적 검사나 혈액형검사 또는 유전자검사를 한 결과 친자관계를 배제하거나 긍정하는 요소가 있는지 여부 등 주요사실의 존재나 부존재를 추인시키는 간접사실을 통하여 경험칙에 의한 사실상의 추정에 의하여 주요사실을 추인하는 간접증명의 방법에 따를 수밖에 없다. 여기에서 혈액형검사나 유전자검사 등 과학적 증명방법이 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라면 그와 같은 증명방법은 가장 유력한 간접증명의 방법이 된다 ( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005므365 판결 등 참조 ) .

나. 그런데 원고들의 친모인 D와 피고 사이에 정교관계가 존재하였는지, 당시 D가 다른 남자와 정교를 하였을 가능성이 존재하였는지를 확인할 수 있는 자료를 기록상 발견할 수 없다. 또한 피고 부부가 원심 판시와 같이 원고들을 입양하게 된 동기나 이유 및 그 경위를 확인할 수 있는 자료도 없어서, 피고 부부가 원고들을 입양하였다는 사실만으로 피고가 원고들을 자신의 친생자로 인정하였음을 추측하게 하는 언동을 하였다고 단정할 수 없다. 오히려 원심 판시와 같이 원고들이 협의 파양된 사실은 피고가 원고들을 자신의 친생자로 인정하지 아니하겠다는 언동을 한 것이라고 볼 여지도 없지 않다. 더욱이 원고 A은 위 협의 파양 당시 만 23세로 이미 성년이 되었음에도 파양에 동의하였는데, 이는 원고들과 피고 사이의 친자관계 존재를 의심하게 하는 사정이 될 수도 있다. 한편 피고가 유전자검사를 위한 법원의 계속된 수검명령에 불응하였으나 , 제1심법원 또는 원심법원이 이러한 피고에 대하여 가사소송법 제67조에서 정한 과태료 또는 감치 등의 제재를 하였음을 인정할 만한 자료를 기록상 찾을 수 없다 .

다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 D와 피고 사이에 정교관계가 존재하였는지, 당시 D가 다른 남자와 정교를 하였을 가능성이 존재하였는지 , 피고 부부가 원고들을 입양하였다가 협의 파양하게 된 동기나 이유 및 그 경위가 무엇인지를 좀 더 세세하게 심리하여 확정하는 한편, 원고들과 피고 사이의 친자관계 존재를 추인할 수 있는 가장 유력한 간접증명의 방법이라고 할 수 있는 유전자검사를 위한 수검명령에 계속하여 불응하는 피고에 대하여 법규정에서 정한 과태료 또는 감치 등의 제재를 하여서라도 유전자검사를 시도한 후 그 심리 및 검사결과에 기초하여 원고들과 피고 사이의 친생자관계가 존재하는지 여부를 신중하게 판단하였어야 할 것이다 .

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 곧바로 원고들이 피고의 친생자라고 판단하여 원고들의 인지청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 친생자관계의 인정에 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 .

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 고영한

주심 대법관 양창수

대법관박병대

대법관김창석