주식회사 제이에스디케이 (소송대리인 변호사 이석화)

대구광역시 남구청장

2013. 4. 26.

대구지방법원 2012. 12. 21. 선고 2011구합3250 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2011. 7. 11. 원고에게 한 건축관계자 변경신고서 반려처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 대구 남구 이천동 (지번 1 생략) 대 925㎡(이하 ‘이 사건 건물부지’라 한다)는 2002. 8. 7. 합병 전의 (지번 1 생략) 대 172㎡, (지번 2 생략) 대 155㎡, (지번 3 생략) 대 115㎡, (지번 4 생략) 대 406㎡, (지번 5 생략) 대 21㎡와 2008. 6. 17. 합병 전의 (지번 6 생략) 대 18㎡, (지번 7 생략) 대 38㎡가 각 합병된 것인데, (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지에는 아래와 같은 건물이 있었다.

나. 주식회사 신정주택건설(이하 ‘신정주택’이라 한다)은 2004. 2. 5. 이 사건 건물부지와 위 표의 순번 ① 건물에 관하여 2003. 10. 27.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤다. 신정주택은 2004. 2. 10.경 위 표의 순번 ① 건물을 철거하였고, 2004. 3. 5. 그 건물대장이 철거를 원인으로 폐쇄되었다.

다. 신정주택은 2004. 3. 18. 피고로부터 신정주택 소유의 이 사건 건물부지 위에 분양을 목적으로 지하 1층, 지상 14층, 연면적 4,129.94㎡, 철근콘크리트 구조, 아파트(30세대), 제2종 근린생활시설(1, 2층)의 공동주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축하기 위한 건축허가(이하 ‘이 사건 허가’라 한다)를 받았다.

라. 농업협동조합중앙회는 2004. 3. 24. 이 사건 건물부지에 관하여 근저당권 및 지상권을 설정받았다. 경남문화재연구원은 2004. 3. 25.부터 2004. 4. 15. 이 사건 건물부지 일대에 대하여 문화유적 지표조사를 하였는데, 조사 당시 이 사건 건물부지에 있던 기존 건물들이 공동주택 신축을 위하여 철거된 상태였다.

마. 신정주택은 2004. 7. 27. 착공신고를 하고 이 사건 건물 신축공사를 진행하면서, 2004. 3. 19.부터 2006. 12. 29. 사이에 장차 완공될 이 사건 건물 중 14세대를 분양하는 계약을 체결하였다.

바. 신정주택은 이 사건 건물 중 지상 13층까지의 골조공사를 하여 토지와 분리·독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이 성립된 상태에서 부도가 났다.

사. 이 사건 건물부지에 대하여 2007. 6. 25. 주식회사 세기철강이 강제경매를 신청한 후 법원경매가 진행되었는데, 주식회사 엘엔씨주택건설이 2008. 2. 27. 강제경매절차를 통하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다.

아. 한편 이 사건 건물에 관하여 2008. 11. 11. 강제경매개시결정이 있었고, 2008. 11. 13. 보존등기가 마쳐졌는데, 원고는 2009. 11. 18. 그 강제경매에서 이 사건 건물을 매수하여 2009. 12. 14. 그 소유권이전등기를 마쳤다.

자. 원고는 2011. 5. 23. 피고에게 건축주와 공사시공자를 변경하는 내용의 건축관계자변경신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하였다.

차. 피고는 2011. 7. 11. 원고가 ① 대지소유에 관한 권리를 증명하는 서류, ② 전 건축주 명의변경 동의서 또는 권리관계의 변경사실 증명서류, ③ 감리계약서, ④ 주택건설사업 등록증을 제출하지 않았다는 이유로, 이 사건 신고를 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11호증, 을 제1, 2, 4 내지 20호증(가지번호 모두 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

이 사건 신고는 다음과 같은 이유로 수리되어야 하므로, 이를 반려한 이 사건 처분은 위법하다.

가. 원고는 건축주인 신정주택으로부터 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 이전받음으로써 건축허가상 건축주의 지위를 당연 승계하였으므로, 이 사건 신고가 당연히 수리되어야 한다.

나. 건축법 시행규칙 제11조 제1항 에서 규정한 건축주변경신고서에 첨부하여야 하는 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’는 ‘건물의 소유관계 변경사실을 증명할 수 있는 서류’를 의미하고, ‘대지 소유에 관한 권리를 증명하는 서류’를 의미하는 것이 아니므로, 원고는 이 사건 건물에 관한 ‘매각허가결정 및 매각대금완납서류’, ‘등기부등본’을 제출함으로써 위 규정에서 정한 서류를 모두 구비하였다. 나아가 원고가 이 사건 신고를 한 목적은 공동주택의 분양이 아니라 공동주택의 임대이므로 피고에게 이 사건 건물부지의 소유권을 증명하는 서류를 제출할 필요가 없다.

다. 원고는 이 사건 건물의 종전 감리자와 감리계약을 체결하여 감리자 변동이 없음을 확인받았으므로 감리자 지정을 새로이 할 필요가 없고, 주택건설사업자로 등록된 유한회사 실로산업개발과 공동사업약정을 하였으므로 주택법 제9조 에서 요구하는 주택건설사업자 등록 요건을 갖추었다.

3. 관계법령

별지 ‘관계법령’ 기재와 같다.

4. 판단

가. 첫 번째 주장에 대한 판단

구 건축법(2011. 5. 30. 법률 제10755호 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제16조 제1항 , 구 건축법 시행령(2012. 12. 12. 대통령령 제24229호로 개정되기 전의 것, 이하 구 ‘건축법 시행령’이라 한다) 제12조 제1항 제3호 , 구 건축법 시행규칙(2012. 12. 12. 국토해양부령 제552호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법 시행규칙’이라 한다) 제11조 제1항 에 의하면, 건축 중인 건물을 양수한 자가 종전 건축허가상의 건축주를 변경하려면 허가권자에게 신고하여야 하는데, 건축 중인 건물을 양수한 자가 제출한 건축주변경신고를 허가권자가 수리하는 행위는 단순히 이미 발생한 건축 중인 건물의 양수라는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 건축허가상 건축주의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결 참조).

따라서 원고가 강제경매절차에서 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다 하더라도, 건축주 변경신고 없이 건축허가상 건축주의 지위를 당연승계한다고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

나. 두 번째 주장에 대한 판단

1) 구 건축법 제16조 제1항 및 구 건축법 시행령 제12조 제1항 제3호 에 의하면, 건축주를 변경하는 경우에는 시장·군수·구청장에게 이를 신고하여야 한다. 한편, 건축 관계자 변경신고에 관한 구 건축법 시행규칙 제11조 제1항 제1호 에 의하면, 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거나 신고를 한 자로부터 건축 또는 대수선 중인 건축물을 양수한 사람은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 건축관계자 변경신고서에 ‘변경 전 건축주의 명의변경동의서’ 또는 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.

위 시행규칙 제11조 제1항 제1호 에서 정한 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’는 아래와 같은 이유로 ‘허가 대상 건축물의 소유권 변경사실을 증명할 수 있는 서류’를 의미하는 것으로 해석함이 타당하다.

① 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 함에 있어 건축주가 누구인가 등 인적 요소에 대하여는 형식적 심사만 한다. 또한 건축허가는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 자유로이 양도할 수 있는 것이고, 그에 따라 건축허가의 효과는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되며 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아니다( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두2296 판결 참조).

② 위 시행규칙에서 정한 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’는 그 규정 형식상 ‘변경 전 건축주의 명의변경동의서’에 갈음하는 것으로서 이에 대응하는 것이다. ‘변경 전 건축주의 명의변경동의서’의 경우 이 사건 건물의 건축주인 신정주택이 이 사건 대지의 소유권을 상실하였음에도 그 명의변경동의서를 첨부하여 건축주 변경신고를 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그런데 이에 대응하는 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’의 경우에는 이와 달리 ‘대지의 소유권 변경사실을 증명하는 서류’도 함께 첨부되어야 한다고 해석하는 것은 균형이 맞지 않는다.

③ 구 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1의2호 나목 에는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 공동주택을 분양받는 자를 보호하기 위해 건축허가신청서에 ‘건축할 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류’를 첨부하여야 한다고 규정하고 있다. 구 건축법 시행령 제12조 제4항 에서 허가사항의 변경에 관하여 “건축허가를 받고자 하는 자는 국토해양부령이 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.”고 규정한 제9조 제1항 을 준용하고 있으나, 이는 건축허가사항의 변경신청서에 건축허가에 필요한 관계서류( 구 시행규칙 제6조 에서 정한 관계 서류)를 다시 첨부하라는 의미가 아니라, 건축허가사항 변경신청서에 국토해양부령이 정하는 관계서류(건축주 변경신고의 경우 구 시행규칙 제11조 에서 정한 관계 서류)를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다는 의미이다( 서울고등법원 2007. 1. 18. 선고 2006두9377 판결 및 대법원 2007. 4. 13. 선고 2007두4131 판결 참조).

④ 건축주가 건물의 부지인 대지를 소유하고 그 소유사실을 증명하는 것이 건축허가의 존속, 공사속행, 준공검사 등의 요건에 해당할 여지가 없지 않지만, 그렇다고 하여도 건축 중인 건물의 소유권을 상실한 나머지 그 건물의 건축에 관하여 더 이상 이해관계와 관심이 없을 수밖에 없는 그 건물의 종전 소유자에 대하여 그 건물의 부지인 대지의 소유사실 및 그 증명에 관한 시정명령을 하는 것보다는 그 건물의 소유권을 취득하여 그 건물의 건축에 관하여 밀접한 이해관계와 강한 관심을 가질 수밖에 없는 새로운 소유자에게 위와 같은 시정명령을 하는 것이 합리적이고, 실체적 권리관계에도 부합하기 때문에 시정명령의 실효성을 높일 수 있어 보다 효과적일 것으로 보인다.

⑤ 뿐만 아니라 건축허가권자가 건축 중인 건물의 소유권을 상실한 나머지 그 건물의 건축에 관하여 더 이상 이해관계와 관심이 없을 수밖에 없는 그 건물의 종전 소유자에 대하여 그 건물의 부지인 대지의 소유사실 및 그 증명에 관한 시정명령을 하였고, 그 건물의 종전 소유자가 그 시정명령을 이행하지 아니한 경우(종전 소유자가 그 시행명령을 이행하여야 의무가 없음은 물론이고 현실적으로 이행할 필요성도 없기 때문에 대부분의 종전 소유자는 그 시정명령을 이행하지 않으려 할 것이다), 건축허가권자가 이러한 사정을 이유로 그 건물의 종전 소유자에 대하여 건축허가의 취소 또는 공사중지명령 및 건물철거명령을 하거나 준공검사를 하여 주지 않고 방치하는 것은 사회경제적으로 아주 불합리한 결과를 초래함은 명백하다.

2) 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 신고서에 이 사건 건물부지의 소유권을 증명하는 서류를 첨부할 필요가 없고, 이 사건 건물의 양수 사실을 증명하는 서류를 첨부하는 것으로 충분한데, 을 제1호증의 2의 기재에 의하면, 원고가 피고에게 이 사건 신고를 하면서 이 사건 건물에 관한 등기부등본(2009. 12. 14. 원고 앞으로 그 해 11. 18. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 있다)을 첨부한 사실이 인정되고, 위 등기부등본은 구 건축법 시행규칙 제11조 제1항 에 규정된 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류'에 해당한다.

3) 따라서 대지 소유에 관한 권리를 증명하는 서류가 첨부되어야 함을 이유로 이 사건 신고를 반려한 것은 위법하다.

다. 세 번째 주장에 대한 판단

1) 구 건축법 제25조 제1항 , 구 건축법 시행령 제19조 제1항 , 구 건축법 시행규칙 제11조 제2항 에 의하면, 건축주는 대통령령으로 정하는 용도·규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우 건축사를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 하고, 건축주는 공사감리자를 변경한 때에는 그 변경한 날부터 7일 이내에 별지 제4호 서식에 의하여 공사감리자 변경신고를 하여야 한다.

그런데 을 제1호증의 1, 을 제3호증의 각 기재, 제1심 법원의 도원건축사무소에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 허가 당시 공사감리자로 지정된 소외 2는 2004. 11.경 감리자 포기서를 피고에게 제출한 사실, 그 후 원고는 이 사건 신고 시 감리자를 기재하지 않고 감리계약서도 제출하지 않은 사실을 인정할 수 있다.

그러나 공사감리자 변경신고를 ‘건축주 및 공사시공자 변경신고’인 이 사건 신고와 반드시 함께 하여야 하는 것은 아니므로, 공사감리자 미지정을 이유로 이 사건 신고를 반려한 것은 위법하다.

2) 구 주택법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제9조 , 구 주택법 시행령(2011. 6. 29. 대통령령 제22994호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 , 제11조 제1항 에 의하면, 공동주택 30세대 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자는 국토해양부장관에게 등록하여야 함에도, 원고가 주택건설사업자로 등록하였음을 인정할 증거가 없다.

그러나 주택건설사업 등록을 하지 않고 사업을 할 경우 그에 따른 별도의 제재를 받은 것은 별론으로 하고( 주택법 제97조 제1호 등 참조), 주택건설사업자 등록을 건축주 및 공사시공자 변경신고인 이 사건 신고의 요건이라고 볼 법령상의 아무런 근거가 없으므로, 주택건설사업 미등록을 이유로 이 사건 신고를 반려한 것도 위법하다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 처분은 위법하므로, 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계 법령 생략]