전문진술의 증거능력

피고인의 경찰에서의 자백을 내용으로 한 전문진술은 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다 할 것이므로 피고인이 검찰이나 공판정에서 범행사실을 부인하는 한편 경찰에서의 자백사실 자체를 다툰다면 경찰에서의 자백이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 볼 수 없다.

형사소송법 제316조

1974.3.12. 선고 73도2123 판결 (판례카아드 10703호, 대법원판결집 22①형33 판결요지집 형사소송법 제312조(8) 1454면)

피고인 1외 1인

피고인들

제1심 대구지방법원 상주지원 (73고합2,10 판결)

대법원(1975.5.13. 선고 73도3444 판결 )

원판결을 파기한다.

피고인 1을 징역 10월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

압수된 한국은행 500원권 10매(증 제2호), 동 2매(증 제4호)동 4매(증 제5호)는 이를 피고인으로터 각 몰수한다.

피고인 2는 무죄

피고인들의 변호인의 항소이유요지는 첫째, 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하므로써 피고인들의 범행을 저지른 일이 없는데 있는 것으로 판단하여 판결에 영향을 미쳤다함에 있고, 둘째 피고인 1은 가사 원심이 인정하는 바와 같은 범행을 하였더라도 여러 가지 정상에 비추어 그 형이 너무 무거워 부당하다함에 있다.

먼저 피고인들의 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원판결은 피고인 2는 1972.12.11. 23:00 통일주체국민회의대의원에 당선될 목적으로 공동피고인 1에게 선거운동을 해달라는 청탁을 하고 활동비명목으로 돈 60,000원을 교부하여 선거인에게 금전을 제공하고 공동피고인 1은 위와같이 위 돈을 제공받았다는 사실을 각 인정하면서 유일한 증거로 원심증인 공소외 1의 증언을 들고 있다. 그러나 동 증인의 원심공판정에서의 진술에 의하면 그는 경찰관으로서 피고인 1을 조사하여 그 진술조서를 예천경찰서에서 받았으며 그때 피고인 1은 피고인 2로부터 돈 60,000원을 받았다고 진술했다는 것이나 동 증인의 원심공판정에서의 진술은 형사소송법 제316조 제1항 소정 피고인의 진술을 내용으로 한 전문진술에 해당하여 증거능력이 인정되려면 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다 할 것인바 일건 기록에 의하면, 피고인 1은 검찰이나 공판정에서 공동피고인 2의 부인 공소외 2로부터 돈 60,000원을 수령한 사실은 있으나 피고인 2로부터 위 돈 60,000원을 제공받은 사실은 없고 경찰에서도 그와 같은 진술을 한 사실이 없다고 부인하고 있어 피고인 1의 경찰에서의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라 볼 자료없으므로 그 진술을 내용으로 한 증인 공소외 1의 원심공판정에서의 전문진술은 증거능력이 없는 것이라고 해석함이 상당함에도 불구하고 이를 증거로 채택하여 달리 아무런 증거없는 데도 위와 같은 범죄사실을 인정한 원판결은 채증법칙의 위배가 있다 할 것으로서 항소논지는 이유있음에 귀착되여 파기를 면치 못할 것이므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결한다.

당원이 피고인 1에 대하여 인정하는 범죄사실은 피고인 1은

1. 1972.12.11. 23:00경 경북예천읍 노하동 8소재 태원약국에서 공동피고인 2를 통일주체국민회의대의원에 당선되게 할 목적으로 선거운동을 해달라는 청탁아래 피고인 2의 부되는 공소외 2로부터 돈 60,000원을 제공받고(당심에서 검사가 공소장을 변경하여 예비적으로 청구한 사실)

2. 같은달 13. 07:30경 위 태원약국 뒷방에서 피고인 2를 대의원에 당선되게 할 목적으로 활동비명목으로 원심공동피고인 1에게 위 돈 60,000원 중 50,000원을 교부하여 선거인에게 금전을 제공한 것이다.

증거를 살피건대 판시사실은

1. 피고인의 1, 2심 법정에서의 진술

2. 당심증인 공소외 2, 3, 4의 각 진술

3. 검사작성의 원심공동피고인 1에 대한 피의자 신문조서중 진술기재

4. 압수된 증 제1 내지 5호의 현존등을 종합하여 보면 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.

법률에 비추건대, 판시 제2사실은 통일주체국민회의대의원선거법 제109조 제1호 에, 제1사실은 같은법 제109조 제6호 , 제1호 에 각 해당하는바, 각 소정형중 징역형을 선택하고, 위 두죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에의 의하여 죄질과 범정이 무거운 판시 제1의 금원을 제공받은 죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입하고, 피고인은 초범으로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 증 제2,4,5호는 피고인이 이건 범행으로 인하여 얻은 이익이라 할 것이므로 통일주체국민회의대의원선거법 제114조 에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다.

다음 피고인 2에 대한 공소사실 즉 1972.12.11. 23:00경 통일주체국민회의대의원에 당선될 목적으로 공동피고인 1에게 선거운동을 해달라는 청탁을 하고 활동비명목으로 돈 60,000원을 교부하여 금전을 제공했다는 점에 관하여 보건대, 피고인은 위 사실을 수사시관이래 시종일관 부인하고 있을 뿐 아니라 일건기록을 정사하여도 이를 인정할만한 아무런 증거도 없으며 위에서 공동피고인 1에 관해서 본 바와 같이 돈 60,000원을 준 사람은 피고인이 아니고 그 부인 공소외 2임을 알 수 있으므로 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우로서 형사소송법 제325조 후단 에 의하여 무죄의 선고를 하는 것이다.