가. 재개발조합 조합원의 지장물 자진철거의무를 정관에서 규정할 수 있는지 여부(소극)

나. 정관에 관리처분계획에 관한 규정이 있다는 사실만으로 도시재개발법 제41조 에 정한 관리처분계획의 인가 및 고시가 있었다고 할 수 있는지 여부(소극)

가. 도시재개발법 제36조 에 의하여 재개발조합에게 부여된 지장물 철거·이전요구권은 재개발구역 안의 토지, 건축물 등의 소유자가 재개발조합에 강제가입되는 점 등에 비추어 볼 때 공익달성을 위하여 부여된 공권력임이 명백하고 이러한 공권력의 행사는 법률이 규정한 요건하에 그 절차에 따라서만 행사할 수 있다고 하여야 할 뿐만 아니라 공익을 위하여 부여된 위 권한행사의 필요성은 주무관청이 판단하는 것이 합리적이므로 같은 법에 의하여 설립된 재개발조합이 그 정관에서 조합원에게 관할시장 등의 허가를 받지 아니하거나 행정대집행법이 정한 절차에 의하지 아니하고 곧바로 지장물철거의무를 부담하도록 규정할 수 없다.

나. 도시재개발법 제40조 , 제41조 의 규정취지에 비추어 볼 때 조합설립 및 업무시행인가를 받을 당시에 작성하여 제출한 정관에 관리처분계획에 관한 규정이 들어 있다는 사실만으로는 같은 법 제41조 에서 정한 관리처분계획의 인가 및 고시가 있었다고 할 수 없다.

도시재개발법 제20조 , 동법 제36조 , 동법 제40조 , 동법 제41조

홍은 제5구역 제2지구 주택개량재개발조합

김재권 외 2인

원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고에게, 피고 김재전은 별지 제1, 2목록 기재 건물을 철거하고 피고 김동수는 별지 제1목록 기재 건물 중 별지 제 1 도면 표시 (나)부분 16.51평방미터와 별지 제2목록 기재 건물중 별지 제 2 도면 표시 (라)부분 13.24평방미터를, 피고 홍은 1동 새마을금고는 같은 건물 중 같은 도면 표시 (다)부분 12.45평방미터를 각 명도하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

1. 피고 김재전에 대한 청구에 관한 판단

각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(조합등기부등본), 갑 제2호증(재개발사업시행인가서), 갑 제3호증(조합설립인가필증), 갑 제11호증(관보), 갑 제15호증의 2(고시문)의 각 기재와 증인 박노원의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고조합은 도시재개발법에 의하여 홍은 제5구역 제2지구 주택개량재개발구역으로 지정된 서울 서대문구 홍은 1동 71동 478필지의 사유지와 국공유지를 포함한 총 32,017.6평방미터내에 재개발사업을 시행하여 쾌적한 주거환경을 조성하고 구역내 조합원의 복리증진에 기여함을 목적으로 위 재개발구역내 토지 및 건축물의 소유자 각 법정수(3분의 2)이상의 동의를 얻어 274명을 조합원으로 하여 설립되고 1986.8.20. 서울특별시장으로부터 설립 및 재개발사업시행인가를 받아 같은 해 9.1.설립등기를 마친 후 사업기간을 위 사업시행인가일로부터 2년 6개월로 하여 위 대지상에 아파트 4동 560가구 및 복리부대시설 포함 연 면적 약 67,533.834평방미터의 규모로 주택단지를 조성하는 재개발 사업을 시행하게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 피고 김재전이 위 재개발사업구역내에 별지 제1, 2목록 기재 대지 및 건물(이하 이 사건 대지 및 건물등이라고만 한다.)을 소유하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 먼저 피고 김재전을 원고조합의 조합원인 바, 원고조합의 정관이 조합원에게 그 소유건축물의 철거의무를 부담시키고 있으므로, 위 피고는 원고조합의 조합원으로서 조합 정관에 따라 이 사건 건물등을 철거할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 도시재개발법 제20조 는 조합이 시행하는 재개발구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자는 당해 조합의 조합원이 된다고 규정하고 있고 위 피고소유인 이 사건 건물등이 원고조합이 시행하는 재개발구역안에 있음은 앞서 본 바와 같으므로 위 피고는 원고조합의 조합원이라 할 것이고, 또한 증인 박노원의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(정관)의 기재에 의하면 원고조합의 정관 제25조 제1항은 조합원은 사업시행구역내에 있는 자기 소유 건축물 등 지장물을 사업시행인가일로부터 30일이내에 자진 철거하여야 한다고 규정하고 있는 사실은 인정된다.

그러나 한편 도시재개발법 제36조 는 재개발구역 안에서 도시재개발법에 규정된 절차에 따라 재개발사업을 시행하는 자(이하 시행자라고만 한다.)는 재개발사업의 시행상 지장이 있다고 인정되는 재개발구역안의 건축물 또는 공작물의 소유자에게 그 철거 또는 이전을 요구할 수 있고 다만 행정청이 아닌 시행자는 미리 관할시장 또는 군수의 허가를 받아야 하며 건축물 등의 소유자가 철거 또는 이전의 요구에 불응하는 경우에는 행정대집행법이 정하는 바에 의하여 이를 집행할 수 있다고 규정하여 시행자에게 지장물등의 철거, 이전요구권을 부여함과 아울러 그 요건과 절차를 정하고 있는 바, 앞서 본 바와 같이 도시재개발법이 도시 재개발구역 안의 토지, 건축물의 소유자는 당연히 당해조합의 조합원이 된다고 규정하여 조합강제가입주의를 채택하고 있는 점, 건축물등의 소유자가 철거 또는 이전의 요구에 불응하는 경우에는 행정대집행법에 의하여 이를 집행할 수 있게 한 점과 같은 법에 의하면, 시행자가 재개발구역안에서 그 사업을 위하여 토지 등이 필요한 경우에는 이를 토지수용법 또는 도시계획법의 규정에 의하여 수용할 수 있는 점( 제38조 , 제39조 ), 시행자가 같은 법에 의하여 행한 처분에 불복이 있을 때에는 행정심판법에 의한 행정심판을 제기할 수 있는 점( 제67조 ), 재개발조합인 시행자의 임직원은 형법상 뇌물죄의 적용에 관하여 공무원으로 취급되는 점( 제69조 ) 등에 비추어 볼 때, 시행자의 위 지장물 철거·이전요구권은 도시재개발법이 도시의 계획적인 재개발사업을 촉진하고 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진에 기여한다는 공익을 달성하기 위하여 시행자에게 부여한 공권력임이 명백하다 할 것이고, 이러한 공권력의 행사는 법률이 규정한 요건하에 그 절차에 따라서만 행사할 수 있다고 하여야 할 뿐만 아니라, 위와 같은 공익을 달성하기 위하여 시행자에게 부여된 권한행사의 필요성은 주무관청이 공익과 사익 등을 형량하여 판단하는 것이 합리적이라 할 것이므로, 도시재개발법에 의하여 설립된 원고조합이 그 정관에서 같은 법 제36조 규정에 반하여 그 지장물의 소유자에 대하여 시장, 군수의 허가를 받지 아니하거나 행정대집행법이 정한 절차에 의하지 아니하고 곧바로 지장물의 철거·이전요구를 할 수 있도록 규정할 수는 없다고 하여야 할 것이고, 따라서 앞서 본 정관 규정은 도시재개발법 제36조 에서 정한 지장물 이전·철거권을 확인하는 규정에 지나지 않는다고 봄이 상당하므로, 원고조합이 위와 같은 정관규정을 들어 같은 조에서 정한 요건과 절차에 의하지 아니한 채 곧바로 위 피고에게 지장물인 이 사건 건물등의 철거를 구할 수는 없다 할 것이고 또한 원고조합이 조합원인 위 피고와 사이에 조합원이 그 소유의 건물을 철거하기로 하는 약정을 하였다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에서 위 피고가 원고조합에 대하여 당연히 그 소유 건물에 대한 철거 의무를 부담한다고 할 수는 없는 것이라 할 것이니, 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.

원고는 또한 도시재개발법 제41조 는 시행자가 대지 및 건축시설에 관한 관리처분계획(이하 관리처분계획이라고만 한다)을 정하여 건설부장관의 인가를 받아 이를 고시할 때에는 종전의 토지 및 건축물의 소유자 등은 공사완료후 분양처분의 고시가 있는 날까지 종전의 토지 및 건축물에 대하여는 이를 사용 수익할 수 없다고 정하고 있는 바, 원고조합은 정관 제8장 제30조부터 제38조까지 관리처분계획을 정하여 조합설립 및 사업시행인가를 받았으며 그 인가내용이 관보에 고시되었으므로 같은 법 제41조 가 정하는 관리처분계획의 인가 및 고시가 이루어졌다 할 것이고 따라서 종전 건축물의 소유자인 피고 김재전은 이 사건 건물등을 사용 수익할 권원이 없으므로 원고의 이건 청구에 응하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 도시재개발법 제40조 , 제41조 에 의하면, 재개발사업의 시행에 의하여 대지 또는 건축시설에 대한 분양을 받고자 하는 토지 및 건축물의 소유자는 같은 법에 의한 시행인가의 고시가 있는 날로부터 60일이내에 분양신청을 하여야 하고 그 기간이 경과한 때에 건설부장관이 관리처분계획의 인가를 하도록 규정하고 있는 바, 같은 법 규정 취지에 비추어 볼때 원고가 조합설립 및 사업시행인가를 받을 당시에 작성하여 제출한 정관에 관리처분계획에 관한 규정이 들어 있다는 사실만으로는 같은 법 제41조 에 정한 관리처분계획의 인가 및 고시가 있었다고는 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.

또한 원고는 도시재개발법 제41조 소정의 건설부장관의 관리처분계획의 인가 및 고시가 이루어진 이상 같은 법 제38조 의 규정에 의하여 관리처분계획에서 정한 대지 또는 건축시설의 분양을 사후보상조건으로 하여 토지수용법상의 절차를 거칠 필요도 없이 재개발구역안의 토지, 건축물의 소유권은 원고조합에 모두 수용되었다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 건설부장관의 관리처분계획의 인가 및 고시가 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 위 인가 및 고시가 있었다 하더라도 토지수용법에 정한 절차에 의하여 수용하지 않는 한 이로 인하여 당연히 수용의 효력이 발생하는 것이 아님은 명백하므로 위 주장도 그 자체에서 이유없다 할 것이다.

2. 피고 김동수, 같은 홍은 1동 새마을금고에 대한 청구에 관한 판단

원고는 이 사건 건물등의 소유자인 피고 김재전에 대하여 철거청구권이 있으므로 그 철거청구권을 보전하기 위하여 이 사건 건물등 중 청구취지기재와 같은 각 부분을 점유하고 있는 위 피고들에 대하여 소유자인 피고 김재전을 대위하여 위 각 점유부분의 명도를 구한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고 김재전에 대하여 이 사건 건물등의 철거청구권이 있다는 원고주장등은 모두 이유가 없으므로, 원고에게 위 철거청구권이 있음을 전제로 한 위 피고들에 대한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.

3. 그렇다면 달리 원고가 피고 김재전에 대하여 이 사건 건물등의 철거를 구할 권원에 관하여 주장·입증이 없으므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유없어 모두 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.