원판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

비상상고이유를 판단한다.

1. 기록에 의하면, 원판결법원은 2016. 12. 16. 피고인에 대한 특수절도의 점을 모두 유죄로 인정하되 소년법상 소년인 피고인에 대한 형의 선고를 유예하면서 그 유예되는 형을 ‘징역 장기 8개월, 단기 6개월’로 정하였고, 위 판결은 그대로 확정된 사실을 알 수 있다.

2. 그러나 소년법 제60조 제1항에 의하면, 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고하여야 하지만, 같은 조 제3항에 의하면, 형의 집행유예나 선고유예를 선고할 때에는 부정기형이 아니라 정기형을 선고하여야 한다.

그러므로 원판결법원은 소년법상 소년인 피고인에 대한 징역형의 선고를 유예하는 판결을 선고하기로 하였다면 그 유예되는 형은 부정기형이 아니라 정기형으로 정하여 판결을 선고하였어야 한다.

그럼에도 원판결법원은 이와 달리 소년범에 대하여 징역형의 선고유예를 선고하면서도 그 유예되는 형을 부정기형으로 정하였으니, 원판결에는 형사소송법 제441조에서 정한 법령위반의 사유가 있다.

이를 지적하는 비상상고이유는 정당하다.

3. 나아가 위와 같은 원판결은 피고인에게 불이익한 때에 해당하므로 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원판결을 파기하고, 피고사건에 대하여 다시 판결을 한다.

피고인에 대한 범죄사실, 증거의 요지, 법령의 적용은 원판결의 해당 부분을 그대로 인용하고, 소년법 제60조 제3항을 적용하여 ‘선고유예할 형’을 ‘징역 6개월’로 정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.