1. 현대산업개발 주식회사, 2. 일성건설 주식회사(소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 범현 외 2인)

1. 서울특별시(소송대리인 법무법인 민 담당변호사 주두수 외 1인), 2. 대한민국

2016. 11. 10.

1. 피고 서울특별시는 원고 현대산업개발 주식회사에게 1,019,761,295원, 원고 일성건설 주식회사에게 170,019,705원 및 각 이에 대하여 2016. 3. 8.부터 2016. 6. 22.까지는 연 3.51%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 원고들과 피고 서울특별시 사이에 생긴 부분은 피고 서울특별시가 부담하고, 원고들과 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

주위적 청구취지: 주문 제1항과 같다.

예비적 청구취지: 피고 대한민국은 원고 현대산업개발 주식회사에게 1,019,761,295원, 원고 일성건설 주식회사에게 170,019,705원 및 각 이에 대하여 2016. 3. 8.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 3.51%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

1. 기초사실

가. 피고 서울특별시(이하 ‘피고 서울시’라 한다) 산하 도시기반시설본부는 피고 대한민국에게 서울지하철 9호선 2단계 916공구 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 계약 체결을 요청하였고, 이에 피고 대한민국은 2007. 12. 18. 다음 입찰공고문 기재와 같이 설계ㆍ시공일괄입찰방식으로 이 사건 공사의 입찰공고(이하 ‘이 사건 입찰공고’라 한다)를 하였다.

나. 원고들과 경남기업 주식회사(이하 ‘경남기업’이라 한다), 주식회사 혜원까치종합건축사사무소, 주식회사 삼보기술단, 주식회사 협우지여엔지니어링, 주식회사 범창종합기술, 주식회사 서광컨설팅, 주식회사 신성엔지니어링은 원고 현대산업개발 주식회사(이하 ‘원고 현대산업개발’이라 한다)를 대표자로 하는 공동수급체(이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다)를 주1) 구성 하여 이 사건 공사에 관한 입찰에 참가하였고, 그 적격자로 선정되었다(한편 경남기업은 2015. 4. 7. 서울중앙지방법원 2015회합100070호 로 회생절차개시결정을 받았고, 2015. 7. 7. 위 법원으로부터 이 사건 공사계약의 해지허가를 받은 후 그 무렵 이 사건 공동수급체에서 주2) 탈퇴하였다 ).

다. 이 사건 공동수급체는 피고 대한민국(조달청)과 사이에 이 사건 공사에 관한 주3) 도급계약 을 체결하였고, 피고 서울시(산하기관: 서울시 도시기반시설본부)와 사이에 6차례에 걸쳐 위 도급계약을 변경하는 내용의 주4) 시설공사추가도급계약 (이하 위 각 계약을 통틀어 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였는데, 최초 도급계약과 6회 변경 시설공사추가도급계약의 내용은 다음 표 기재와 같다.

라. 원고들은 2015. 9. 30. 이 사건 공사를 완공하였고, 피고 서울시와 사이에 시설공사추가도급계약(총괄 6회 변경)을 체결하였는데, 피고 서울시는 그 체결 과정에서 원고들에게 국민건강보험료, 국민연금보험료(이하 ‘건강보험료 등’이라 한다)를 사후정산하여 계약금액을 감액하여야 한다고 하였고, 건강보험료 등을 사후정산한 계약금액 159,748,000,000원(건강보험료 등의 사후정산으로 1,189,781,000원이 감액된 금액이다)으로 위 추가도급계약이 체결되었다.

마. 원고 현대산업개발은 2015. 9. 30. 피고 서울시에게 위와 같은 내용의 사후정산은 부당하다는 취지의 다음과 같은 내용의 공문을 보냈다.

바. 이 사건 공사계약의 내용이 되는 일괄입찰ㆍ대안입찰공사 계약특수조건(조달청 시설총괄팀-2350, 2006. 6. 30., 이하 ‘일괄입찰ㆍ대안입찰공사 계약특수조건’이라 한다), 공사계약 일반조건(회계예규 2200.04-104-16, 2007. 3. 5., 이하 ‘공사계약 일반조건’이라 한다), 공사입찰유의서(회계예규 2200.04-102-9, 2006. 12. 29., 이하 ‘공사입찰유의서’라 한다)의 주요 내용과 이 사건 공사계약에 적용되는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령, 정부 입찰ㆍ계약 집행기준(회계예규 2200.04-159-5, 2007. 10. 12., 이하 ‘정부 입찰ㆍ계약 집행기준’이라 한다), 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되고 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건설산업기본법’이라 한다), 구 건설산업기본법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정되고 2008. 6. 5. 대통령령 제20805호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건설산업기본법 시행령’이라 한다) 등 관련 법령의 주요 내용은 별지 기재와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 갑 제14호증, 을가 제3, 4호증, 을나 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장 요지

정부 입찰ㆍ계약 집행기준 제93조는 계약담당공무원이 건강보험료 등의 사후정산이 되는 계약에 대해서는 그와 같은 내용을 입찰공고 등에 명시하여 입찰에 참가하고자 하는 자가 관련 내용을 알 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는데, 이 사건 입찰공고에서는 건강보험료 등의 사후정산에 관하여 명시하지 않았으므로 피고 서울시는 건강보험료 등을 사후정산할 수 없음에도 원고들에게 건강보험료 등을 사후정산하여 준공대가를 지급하였는바, 이는 법률상ㆍ계약상 근거가 없어 부당하다.

따라서 주위적으로 피고 서울시가, 예비적으로 피고 대한민국이 원고들에게 건강보험료 등으로 감액한 금액 상당의 공사대금 1,189,781,000원을 원고들의 이 사건 공동수급체 지분비율에 따라 지급할 의무가 있다.

나. 피고 서울시의 주장 요지

1) 피고 서울시는 이 사건 공사계약이 체결된 시점에 개정ㆍ시행 중이던 건설산업기본법 제22조 제5항 , 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제2항 , 제3항 에 따라 이 사건 공사 계약금액을 사후정산한 것으로서 법령에 그 근거가 있으므로, 원고들의 청구는 이유 없다.

2) 원고들이 주장하는 정부 입찰ㆍ계약 집행기준 제93조는 “계약담당공무원의 의무”를 정하고 있는 조항에 불과하므로, 계약담당공무원의 위 조항 위반이 있다고 하더라도 그와 같은 사정이 건강보험료 등의 사후정산을 불가능하게 하는 요소로 작용하지 않는다.

3) 건설업자 등이 산출내역서를 계상하고 발주자가 지급하는 건강보험료 등은 근로자의 사회보험 가입을 전제로 하여 그에 대한 비용을 지급하여 주는 것으로 공사대금과 그 성격을 달리 하고, 사회보험 사후정산제도는 사회보험료의 목적 외 부당사용을 방지하기 위한 데에 목적이 있다. 따라서 원고들이 실제로 지급하지 아니한 건강보험료 등이 산출내역서에 기재되어 있다는 이유만으로 피고 서울시에게 그 지급을 구하는 것은 부당하다.

다. 피고 대한민국의 주장 요지

이 사건 공사계약에 따라 공사대금을 부담해야 할 주체는 이 사건 공사의 수요기관인 피고 서울시이므로 피고 대한민국은 이 사건 공사대금 지급의무를 부담하지 아니한다.

3. 이 사건 공사대금 지급의무의 주체

이 사건 공사계약이 이 사건 공동수급체와 피고 대한민국(조달청) 사이에 체결된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으나, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 이 사건 공사계약 체결 경위 및 계약조건 등에 비추어 보면, 이 사건 공사계약 체결 당시 이 사건 공동수급체와 피고들 사이에 피고 서울시가 이 사건 공동수급체에게 공사대금을 직접 지급하기로 합의하였다고 봄이 타당하므로, 피고 서울시만이 이 사건 공사의 수요기관으로서 이 사건 공동수급체에게 공사대금 지급의무를 부담한다고 할 것이다. 따라서 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

① 피고 서울시는 그 소관에 속하는 이 사건 공사계약의 체결을 조달청장에게 요청하여 피고 대한민국(조달청)이 수요기관을 피고 서울시로 하여 이 사건 공동수급체와 이 사건 공사계약을 체결하게 되었다.

② 이 사건 공사계약에 편입된 일괄입찰ㆍ대안입찰공사 계약특수조건 제2조 제1항 제2호는 “설계도서의 심의 및 그 관련업무와 공사의 착공ㆍ감독ㆍ하도급관리ㆍ대가의 지급ㆍ검사ㆍ재해 방지조치ㆍ인수ㆍ하자관리 등 공사현장에서 계약 이행과 관련된 사항에 대해서는 달리 규정한 경우를 제외하고는 수요기관의 장(그 위임을 받은 공무원을 포함한다)을 계약담당공무원으로 본다”고 규정하고 있고, 공사계약 일반조건 제39조 내지 제41조에서는 계약담당공무원이 계약상대자에게 기성대가, 준공대가, 대가지급지연에 대한 이자 등을 지급하여야 한다고 규정하고 있다.

③ 이러한 규정에 따라 피고 서울시는 원고들에게 이 사건 공사계약에 따른 기성대가 및 준공대가를 직접 지급하였다.

④ 수요기관의 구매요청에 따라 피고 대한민국이 공급자 사이에 조달물자구매계약을 체결하면서 지급방법을 ‘대지급’으로 정하였다면 위 계약은 그 당사자가 피고 대한민국과 공급자이고 수요기관은 그 계약상 수익자에 불과한 ‘제3자를 위한 계약’이므로 공급자에 대해 조달계약의 당사자로서 그 대금지급의무를 부담하는 자는 피고 대한민국일 뿐이라 할 수 있으나( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다56160 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사계약은 수요기관에게 공사대금 지급의무가 있는 것으로 정하고 있다.

⑤ 이 사건 공동수급체는 피고 서울시와 사이에 이 사건 공사에 관한 도급계약을 변경하는 내용의 시설공사추가도급계약을 체결하였다.

4. 원고들의 피고 서울시에 대한 청구에 관한 판단

가. 이 사건에 있어서 피고들이 건강보험료 등의 사후정산에 관한 사항을 이 사건 입찰공고 등에 명시하여 입찰에 참가하고자 하는 자가 미리 열람할 수 있도록 하여야 한다는 내용의 정부 입찰ㆍ계약 집행기준 제93조 제1호를 준수하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고 서울시가 건설산업기본법 제22조 , 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제3항 에 근거하여 이 사건 공사계약의 계약금액에서 건강보험료 등 1,189,781,000원을 사후정산을 한 것이 정당한지 여부가 문제된다.

나. 위 기초사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공사계약의 내용에 공사입찰유의서, 공사계약 일반조건 등이 포함되는데, 공사입찰유의서 제4조의2는 “계약담당공무원은 입찰공고 등에 정부 입찰ㆍ계약 집행기준 제16장에 정한 건강보험료 등에 관한 내용을 기재하여 입찰에 참가하고자 하는 자가 열람할 수 있도록 하여야 하며, 입찰에 참가하고자 하는 자는 동 내용을 숙지하여야 한다”고 정하고 있으며, 공사계약 일반조건 제40조의2는 “계약담당공무원은 정부 입찰ㆍ계약 집행기준 제93조의 규정에 의하여 건강보험료 등을 사후정산하기로 하는 계약에 대하여는 제39조 및 제40조의 규정에 의한 대가지급 시 정부 입찰ㆍ계약 집행기준 제94조의 규정에 정한 바에 따라 정산하여야 한다”고 정하고 있는바, 건강보험료 등의 사후정산에 관한 정부 입찰ㆍ계약 집행기준은 이 사건 공사계약의 내용으로 편입되었다고 봄이 타당한 점, ② 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제73조 제2항 은 사후원가검토조건부계약에 관하여 “입찰 전에 계약목적물의 특성ㆍ계약수량 및 이행기간 등을 고려하여 사후원가검토에 필요한 기준 및 절차 등을 정하여야 하며, 이를 입찰에 참가하고자 하는 자가 열람할 수 있도록 하여야 한다”고 정하고 있고, 정부 입찰ㆍ계약 집행기준 제93조는 입찰공고 등에 “건강보험료 등은 시행령 제73조 에 따라 사후정산을 하게 된다는 사항”과 “예정가격 작성 시 계상된 건강보험료 등”을 명시하도록 규정하고 있으며, 정부 입찰ㆍ계약 집행기준 제94조 제2항은 “계약담당공무원은 준공대가의 지급청구를 받은 때에는 하도급공사를 포함하여 당해 공사 전체에 대한 보험료 납부여부를 최종 확인하여야 하며, 이를 확인 후 제93조 제2호에 따라 입찰공고 등에 고지된 건강보험료 등의 범위 내에서 최종 정산하여야 한다”고 정하고 있는바, 계약담당공무원이 위 규정에 따른 건강보험료 등의 사후정산을 할 수 있기 위해서는 입찰공고 등에 이를 명시하는 절차가 선행되어야 한다고 보이는 점, ③ 건설산업기본법 제22조 제5항 은 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행되었고, 건설산업기본법 시행령 제26조의2 는 2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행되었는데, 위와 같이 건설산업기본법과 그 시행령에 건강보험료 등의 사후정산 규정이 신설되기 이전부터 공공계약에 있어서는 건강보험료 등의 사후정산에 관한 근거 및 절차에 관하여 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 15186호로 개정된 것, 1997. 1. 1. 시행) 제73조 , 정부 입찰ㆍ계약 집행기준에 그 근거가 마련되어 있었고, 건설산업기본법 및 그 시행령은 민간 건설공사에서도 건강보험료 등의 사후정산이 가능하도록 하기 위해 도입된 것으로 보이는 점, ④ 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제2항 은 ”발주자는 그 건설공사를 도급받은 건설업자가 보험료 등을 납부하였는지 여부에 관하여 확인할 수 있다“고 정하고 있고, 제26조의2 제3항 은 ”발주자는 건설업자가 보험료 등을 납부한 내역을 확인한 결과, 도급금액산출내역서에 명시된 건강보험료 등이 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다“라고 규정하고 있어 위 각 규정은 강행규정이 아닌 임의규정으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 정부 입찰ㆍ계약 집행기준이 이 사건 공사계약의 내용으로 편입된 이 사건에 있어서 피고 서울시의 이 사건 공사계약의 계약금액에 대한 건강보험료 등의 사후정산이 가능하기 위해서는 정부 입찰ㆍ계약 집행기준에 따라 피고 대한민국이나 피고 서울시가 건강보험료 등의 사후정산에 관하여 이를 공고하고 입찰참가자로 하여금 열람하도록 하였어야 함에도 이를 이행하지 않았으므로, 피고 서울시가 원고들에게 건강보험료 등을 사후정산한 나머지 금액만을 준공대가로 지급한 것은 부당하다.

다. 1) 이에 대하여 피고 서울시는 건설산업기본법과 그 시행령이 발주자에게 건강보험료 등의 사후정산에 관한 권리를 부여하였으므로 피고 서울시가 건강보험료 등의 사후정산을 한 것은 정당하다고 주장하나, 이 사건 공사계약의 내용이 되는 정부 입찰ㆍ계약 집행기준이 규정하는 요건과 절차를 따르지 않은 이 사건에 있어서 임의규정인 건설산업기본법 및 그 시행령의 존재만으로 건강보험료 등의 사후정산이 가능하다고는 보이지 않는바, 피고 서울시의 위 주장은 이유 없다.

2) 또한 피고 서울시는 원고들이 2015. 6. 29. 이 사건 공사의 준공기한의 연장을 요청하는 공문에서 건강보험료 등을 제외한 나머지 금액을 대상금액으로 하여 지체일수에 따른 지체상금을 계산하고 있으므로, 원고들과 피고 서울시 사이에 이 사건 공사계약이 건강보험료 등의 사후정산 대상 계약이라는 점에 관한 묵시적 합의가 존재한다고 주장한다.

원고들이 2015. 6. 29. 피고 서울시에게 이 사건 공사의 준공기한의 연장을 요청하는 공문을 보내면서 준공기한 연장으로 원고들이 부담하게 될 지체상금을 계산함에 있어 건강보험료 등을 제외한 나머지 계약금액을 기준으로 계산한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을가 제6호증의 기재에 의하여 인정되나, 한편 갑 제7, 17, 18, 19, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 서울시는 2012년 3월경 원고들에게 이 사건 공사대금에서 건강보험료 등을 사후정산하겠다고 하였고, 이에 원고 현대산업개발은 2012. 7. 19. 이 사건 공사의 책임감리원에게 이 사건 공사의 입찰공고 시 사후정산에 관한 사항이 공고되지 않았으므로 사후정산은 위법하다는 내용의 공문을 보냈던 점, ② 원고 현대산업개발은 2012. 8. 20. 피고 서울시에게 건강보험료 등의 사후정산은 부당하다는 내용의 공문을 보냈고, 2015. 9. 30.에도 피고 서울시에게 건강보험료 등의 사후정산은 부당하고 추후 소송을 진행할 예정이라는 내용의 공문을 보냈으며, 2015. 12. 17. 이 사건 공사의 책임감리원에게 동일한 내용의 공문을 보냈던 점, ③ 원고들은 이 사건 공사의 준공대가를 수령하기 직전인 2016. 2. 4. 피고 서울시에게 건강보험료 등이 사후정산되어 감액된 공사대금에 관하여 추후 이의를 제기하겠다는 내용의 공문을 보냈던 점 등에 비추어 보면, 원고들은 지속적으로 피고 서울시에게 건강보험료 등의 사후정산에 관하여 이의를 제기한 것으로 보이는바, 결국 앞서 본 인정사실만으로는 원고들과 피고 서울시 사이에 이 사건 공사계약이 건강보험료 등의 사후정산 대상 계약이라는 점에 관한 묵시적 합의가 존재한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 서울시의 위 주장도 이유 없다.

라. 따라서 피고 서울시는 원고들에게 위와 같이 부당하게 사후정산된 1,189,781,000원을 원고들의 지분비율에 따라 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고 현대산업개발에게 1,019,761,295원(=1,189,781,000원×85.71%, 원 미만 버림), 원고 일성건설에게 170,019,705원(=1,189,781,000원×14.29%, 원 미만 반올림) 및 각 이에 대하여 이 사건 준공대가 지급일 다음날인 주5) 2016. 3. 8. 부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2016. 6. 22.까지는 공사계약 일반조건 제41조 제1항에 따라 적용되는 2016년 3월경 한국은행 통계월보의 금융기관 대출평균금리인 연 주6) 3.51% 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고 서울시는 원고들의 이 사건 청구가 이유 있다고 하더라도 이 사건 공동수급체 지분비율이 원고 현대산업개발은 61.55%, 원고 일성건설이 10.26%, 경남기업이 28.19%이므로, 위 1,189,781,000원 중 경남기업 지분비율 28.19%에 상당한 금액 335,399,263원 부분은 이유 없다고 다투나, 경남기업이 2015. 4. 7. 서울중앙지방법원 2015회합100070호로 회생절차개시결정을 받아 2015. 7. 7. 위 법원으로부터 이 사건 공사계약의 해지허가를 받은 후 그 무렵 이 사건 공동수급체에서 탈퇴한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 경남기업의 이 사건 공동수급체 탈퇴로 인하여 이 사건 공동수급체의 공동이행부분인 이 사건 공사의 시공 부분에서의 원고 현대산업개발의 지분율이 60%에서 85.71%로, 원고 일성건설의 지분율이 30%에서 14.29%로 각 변경됨에 대하여 피고 서울시가 2015. 9. 24. 이를 승인하였는바, 피고 서울시의 위 주장도 이유 없다).

5. 결론

그렇다면, 원고들의 피고 서울시에 대한 청구는 이유 있어 이를 각 인용하고, 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

(별지 생략)

주1) 원고들은 경남기업과 사이에 이 사건 공사의 시공에 관한 공동이행방식의 공동수급표준협정[원고 현대산업개발 지분율 60%, 원고 일성건설 주식회사(이하 ‘원고 일성건설’이라 한다) 지분율 30%, 경남기업 지분율 10%]을 체결하였고, 이와 별도로 주식회사 혜원까치종합건축사사무소, 주식회사 삼보기술단, 주식회사 협우지여엔지니어링, 주식회사 범창종합기술, 주식회사 서광컨설팅, 주식회사 신성엔지니어링과 사이에 원고들과 경남기업은 시공분야를 담당하고 나머지 회사들은 설계분야를 담당하는 내용의 분담이행방식의 공동수급표준협정을 체결하였다.

주2) 이 사건 공사 시공 부분의 원고 현대산업개발의 지분율은 60%에서 85.71%로, 원고 일성건설의 지분율은 30%에서 14.29%로 각 변경되었다.

주3) 이 사건 도급계약의 계약금액에는 이 사건 공동수급체 소속 근로자들의 국민건강보험료, 국민연금보험료가 포함되어 있었다.

주4) 이 사건 공사의 설계분야를 담당한 주식회사 혜원까치종합건축사사무소, 주식회사 삼보기술단, 주식회사 협우지여엔지니어링, 주식회사 범창종합기술, 주식회사 서광컨설팅, 주식회사 신성엔지니어링은 피고 서울시로부터 이 사건 공사에 관한 용역비를 모두 지급받아 정산이 완료되었다.

주5) 원고들이 이 사건 공사의 준공대가 지급일이 2016. 3. 7.이라는 주장에 대하여 피고 서울시는 명시적으로 다투지 아니하는 바, 이를 자백한 것으로 본다.

주6) 갑 제12호증의 기재에 의하면 2016년 3월경 한국은행 통계월보의 금융기관 대출평균금리가 연 3.51%인 사실이 인정된다.