[1] 약식명령 원본이 작성되지 않은 상태에서 등본이 착오로 작성되어 당사자에게 송달된 경우, 고지의 효력 유무(소극) 및 그에 따라 약식명령이 확정되는지 여부(소극)

[2] 담당 판사가 약식명령이 청구된 뇌물공여 사건에 대하여 약식명령을 발하지 아니하기로 하고 이를 공판절차에 회부하였는데, 담당 법원사무관이 착오로 약식명령 등본을 만들어 피고인에게 송달한 사안에서, 약식명령은 재판으로서 성립되지 않았고 그 상태에서 등본이 만들어져 착오로 송달되었더라도 약식명령 고지의 효력이 발생할 수 없으므로, 위 약식명령이 확정되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 약식명령은 당사자에게 고지함으로써 대외적으로 성립하고, 이를 발령한 법원도 이에 구속되어 변경하거나 철회할 수 없게 되는데, 그 고지는 법원사무관등이 등본을 작성하여 송달하는 것에 의해 이루어진다. 다만 위 등본은 원본이 먼저 작성된 상태에서 이를 정확히 복사한 것이어야 하므로, 원본이 작성되지 않은 상태에서 등본이 착오로 작성되어 당사자에게 송달된 경우에는 고지의 효력이 발생하지 않는다. 물론 판결의 경우에는 선고에 의해 대외적으로 성립하기 때문에 판결서의 기재와 다른 선고가 이루어졌더라도 선고를 무효라고 할 수 없지만, 이러한 법리를 약식명령의 고지에 적용할 수는 없다. 즉 판결의 선고는 판사가 스스로 법정에서 판결의 내용을 선언하는 것이므로, 만일 판결서와 다른 내용의 판결이 선고되었다면, 이는 판결 내용을 변경한 것으로 이해될 수 있다. 이에 반해 약식명령의 고지, 즉 등본의 송달은 판사가 직접 관여하는 것이 아니고 전적으로 법원사무관등이 재판서의 원본에 기해 등본을 작성하여 이를 당사자에게 송달하는 것이므로, 만일 약식명령 원본이 작성되지 않았더라도 일단 등본이 송달된 이상 고지의 효력이 있고 그 내용에 따라 약식명령이 확정되는 것으로 해석한다면, 판사에 의하여 성립되지 않은 약식명령을 법원사무관등이 자의적으로 발하는 결과가 되므로 부당하다.

[2] 담당 판사가 약식명령이 청구된 뇌물공여 사건에 대하여 약식명령을 발하지 아니하기로 하고 이를 공판절차에 회부하였는데, 담당 법원사무관이 착오로 약식명령 등본을 만들어 피고인에게 송달한 사안에서, 약식명령은 재판으로서 성립되지 않았고 그 상태에서 등본이 만들어져 착오로 송달되었더라도 약식명령 고지의 효력이 발생할 수 없으므로 약식명령의 확정 또한 인정할 수 없다는 이유로, 공판절차에서 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결에 위 약식명령의 확정과 관련된 사실오인 또는 법리오해가 있다는 피고인의 주장을 배척한 사례.

[1] 형사소송법 제452조 , 제457조 [2] 형법 제129조 제1항 , 제133조 제1항 , 형사소송법 제450조 , 제452조 , 제457조

피고인

피고인

조용한

변호사 이상원

서울중앙지법 2011. 4. 15. 선고 2010고합1689 판결

피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유에 대한 판단

가. 이 사건 공소사실에 대한 약식명령 확정 주장

1) 피고인의 주장 취지

피고인은 이 사건 공소사실에 대하여 2010. 10. 15. 서울중앙지방법원에서 “피고인을 벌금 2,000만 원에 처한다.”는 약식명령을 발령받아, 2010. 12. 1. 무렵 그 등본을 송달받은 후 정식재판 청구를 하지 아니하여 위 약식명령이 확정되었다. 판결이 그 선고에 의하여 선고된 대로 효력이 발생하는 것과 같은 이치로, 설령 위 약식명령 등본이 담당 판사의 원본 작성이 이루어지지 않은 상태에서 피고인에게 송달되었더라도, 이는 고지된 대로 효력이 발생한다. 따라서 이 사건 공소사실은 이미 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소판결 또는 공소기각판결이 선고되어야 함에도, 원심이 피고인을 유죄로 처단한 것은 위법하다.

2) 판단

약식명령은 당사자에게 고지함으로써 대외적으로 성립하고, 이를 발령한 법원도 이에 구속되어 변경하거나 철회할 수 없게 되는바, 그 고지는 법원사무관등이 등본을 작성하여 송달하는 것에 의해 이루어진다. 다만 위 등본은 원본이 먼저 작성된 상태에서 이를 정확히 복사한 것이어야 하므로, 원본이 작성되지도 않은 상태에서 등본이 착오로 작성되어 당사자에게 송달된 경우에는 고지의 효력이 발생하지 않는다.

물론 판결의 경우에는 선고에 의해 대외적으로 성립하는 것이기 때문에, 판결서의 기재와 다른 선고가 이루어졌다 할지라도, 그 선고를 무효라고 할 수 없다는 것은 피고인이 주장하는 바와 같지만, 이러한 법리를 약식명령의 고지에 적용할 수는 없다. 판결의 선고는 판사가 스스로 법정에서 판결의 내용을 선언하는 것이기 때문에, 만일 판결서와 다른 내용의 판결이 선고되었다면, 이는 판결 내용을 변경한 것으로 이해될 수 있다. 이에 반해 약식명령의 고지, 즉 등본의 송달은 판사가 직접 이에 관여하는 것이 아니고, 전적으로 법원사무관등이 재판서의 원본에 기하여 등본을 작성하여 이를 당사자에게 송달하는 것이다. 그래서 만일 피고인의 주장과 같이 약식명령 원본이 작성되지 않았더라도 일단 등본이 송달된 이상 고지의 효력이 있고, 그 내용에 따라 약식명령이 확정되는 것으로 해석한다면, 결국 판사에 의하여 성립되지 않은 약식명령을 법원사무관등이 자의적으로 발하는 결과가 되므로 부당하다.

기록에 의하면, 서울중앙지방검찰청 검사는 2010. 7. 26. 서울중앙지방법원 2010고약26284호 로 피고인에 대하여 이 사건 공소사실로 벌금 2,000만 원의 약식명령을 청구하여 서울중앙지방법원의 담당 판사에게 배당된 사실, 위 판사는 약식명령을 발하지 아니하기로 하여 2010. 12. 14. 위 사건을 공판절차에 회부한 사실, 그런데 담당 법원사무관은 2010. 12. 1.경 착오로 “피고인을 벌금 2,000만 원에 처한다.”는 내용의 약식명령 등본을 만들어 피고인에게 발송하였고, 피고인은 그 무렵 이를 송달받은 사실이 인정된다.

따라서 피고인이 주장하는 약식명령은 재판으로서 성립되지도 않았다 할 것이고, 그 상태에서 등본이 만들어져 착오로 송달되었더라도 약식명령 고지의 효력이 발생할 수 없으므로, 약식명령의 확정 또한 인정할 수 없다.

원심에 위 약식명령의 확정과 관련된 사실오인 또는 법리오해가 있다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 양형부당 주장

원심이 피고인에게 그 판시와 같은 유리하거나 불리한 여러 양형 요소를 두루 참작하여 선고한 형(징역 1년에 집행유예 2년)은, 공여된 뇌물 액수가 5,000만 원에 이르고 피고인이 이미 동종 범죄로 벌금 1,500만 원의 형을 선고받은 전력이 있음을 고려하면, 피고인이 내세우는 사정을 감안하더라도 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다.

원심의 선고형이 너무 무겁다는 피고인의 주장 역시 받아들일 수 없다.

2. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 기각한다.