[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단할 때에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 요양보호사가 임의로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없고, 회사에 보고하여 회사가 대체근무를 시키도록 되어 있는 점, 요양보호 시의 주의사항 등을 회사가 교육하도록 되어 있는 점, 요양보호사의 업무성격에 따라 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않지만, 시간당 일정액에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 이윤창출과 손실 등을 부담하는 것이 아닌 점 등을 종합하여 요양보호사는 업무수행 전반에서 회사로부터 상당한 지휘·감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

[1] 근로기준법상 ‘근로자’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 회사 대표로서 사용자인 피고인이 노인요양업을 경영하면서, 회사에서 근무하다가 퇴직한 방문요양보호사 갑 등의 임금 등을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다고 하여 근로기준법 위반으로 기소된 사안에서, 위 요양보호사가 근로기준법상 근로자에 해당한다는 이유로 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호 , 제4호 [2] 근로기준법 제36조 , 제109조 제1항

[1] 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 (공2001하, 2125) 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도311 판결

피고인

피고인

서울남부지법 2011. 6. 24. 선고 2010노2290, 2011노303 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조).

원심은, 제1심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 관계 법령상 요양보호사가 개인적으로 요양대상자를 맡을 수 없고, 이 사건 회사와 같은 기관을 통하여서만 요양대상자를 맡을 수 있는 점, ② 이 사건 회사가 요양대상자와 요양계약을 체결하고 그 계약 내용에 따라 요양보호사의 근무시간, 장소, 내용이 모두 정해지는 점, 요양보호사가 근무시간을 변경하거나 휴가를 내기 위해서는 요양대상자와 협의하여 처리할 수는 없고 회사에 사전에 보고하여 조정하여야 하는 점, 매일 근무시간 및 근무 내용을 기록한 근무상황일지를 작성하여 이를 매달 회사에 보고하도록 되어 있는 점, 요양보호사가 임의로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없고, 회사에 보고하여 회사가 대체근무를 시키도록 되어 있는 점, 요양보호 시의 주의사항 등을 회사가 교육하도록 되어 있는 점, ③ 요양보호사의 업무성격에 따라 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않지만, 시간당 일정액에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 이윤창출과 손실 등을 부담하는 것이 아닌 점 등을 종합하여 이 사건 회사의 요양보호사는 업무수행 전반에서 회사로부터 상당한 지휘·감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 판단한 후 피고인을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 근로기준법상의 근로자에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)