서울행정법원 2014.10.17. 선고 2014구합1574 판결

이에 피고는 2011. 6. 21. 원고에게 "김천시가 광물채굴지점(노두) 및 출원광구의 일부가 공익 장해지역인 관광단지 지정구역에 저촉된다는 이유로 광업권설정에 부동의함에 따라, 동 관광단지지역을 제외한 잔여 지역을 대상으로 별도의 광상설명서를 작성하여 2011. 6. 7.까지 제출할 것을 요청하였으나, 이를 이행하지 않았다."는 이유로, 광업권설정 불허가처분(이하 '종전처분'이라 한다)을 하였다.

나. 원고는 이의를 제기하여, 2011. 10. 31. 국민권익위원회부터 시정권고결정을, 2012. 3. 19. 광업조정위원회로부터 종전처분 취소결정을 각 받았다.다. 이에 피고는 2012. 9. 4. 현장조사(이하 '1차 현장조사'라 한다)를 거쳐, 2012. 10. 5. 원고에게 "광상현장조사결과 후 광물성분분석을 의뢰한 결과, 광업업무처리지침(지 식경제부 고시 제2011-11호) 제20조 '광체규모 및 품위기준'(금 2g/t 이상, 은 80g/t 이상)에 미달한다."는 이유로, 광업권설정 불허가처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

라. 원고는 2013. 1. 7. 이 사건 처분에 불복하여 이의신청(당초 행정심판을 제기하였으나, 광업조정위원회로 이송되었다)을 제기하였으나, 2013. 7. 4. 현장조사(이하 '2차 현장조사'라 한다)를 거쳐 2013. 9. 13. 광업조정위원회로부터 기각결정을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 6, 7호증(가지번호 포함), 을 제5, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 현장조사의 적법성에 관하여 광업기술사 J이 적법하게 조사·작성한 광상설명서 및 시험분석결과에 따르면, 광체의 규모 및 품위기준이 광산업무처리지침상 허가기준을 상회함이 명백한 점, 광업법상 광체의 규모가 적법하게 규명된 광상설명서를 배척할 법적 근거가 없는 점, 금광은 광산업무처리지침상 현장조사를 할 수 있는 광종이 아닌 점, 광산업무처리지침상 광상설명서의 내용이 불확실하거나 분쟁의 소지가 있어 사실확인이 필요한 경우에 한하여 현장조사를 할 수 있는 점, 광업권설정허가는 기속행위에 해당하는 점 등을 고려할 때, 피고는 현장조사 없이 광업권설정 허가를 하여야 하므로, 현장조사를 이유로 한이 사건 처분은 위법하다.

(2) 현장조사 절차 등의 적법성에 관하여

피고는 원고에게 현장조사를 통보하면서 '중복되는 광업권이 있는 경우 상호 광상관계 및 광업경영상 지장여부를 조사함'이라고 명시하였을 뿐, 시료채취계획을 기재하지 아니한 점, 이미 광상설명서에 목적 광물의 부존 여부가 밝혀져 있어, 원고는 중

복되는 광업권 조사 이외에는 시료채취조사를 예상할 수 없었던 점, 현장조사시 광상 설명서를 작성한 광업기술사의 참석기회가 박탈된 채 폭우로 인한 지반침하로 당초 조사지점 탐색이 사실상 불가능하였고, 피고 담당 직원들이 20분 만에 임의로 잡석을 시료로 채취하여 현장조사의 정확성·객관성도 인정할 수 없는 점, 한국지질자원연구원의 시료분석과정에서 규사를 적정량의 2배를 투입하여 분석대상 광물이 증발하였고, 이로 인해 함량이 낮아진 점 등을 고려할 때, 피고의 조사방법은 적법하지 아니하므로, 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 처분사유 변경에 관하여 종전처분의 거부사유와 이 사건 처분의 거부사유는 전혀 다른 것이고, 이 사건 처분의 거부사유는 종전처분 이후 새로이 발생한 사유도 아니므로, 처분사유의 변경이 허용되지 않는 경우에 해당한다. 따라서 처분사유를 변경하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고의 의뢰에 따라 광업기술사 J은 2011. 3. 24. 아래와 같이 광상설명서를 작성하였다.

O 광상은 세립화강편마암 내의 열극을 풍진한 함 금은 석영맥 광상이다.

O 평균 팩폭은 0.4m 정도로 연장은 약 20m이다.

O 채취한 시료의 금 평균품위는 2.6g/t이고, 은 평균품위는 32g/t이다.

○ 본 광상은 분석 품위와 맥폭, 연장 등을 감안할 때, 광업권 설정등록 허가요건을 충족한다.

(2) 피고는 2012. 7. 23. 원고에게 아래와 같이 현장조사 출석통지를 하였다.

(3) 피고는 2012. 9. 24. 출원지역에 대한 1차 현장조사를 실시하고, 원고로부터 "금번 조사시 시료채취 및 조사방법 등의 제반 업무를 합법적으로 수행하였으며, 이에 대하여 일절 이의가 없다."는 확인서를 받았다.

(4) 원고의 처남인 K는 2014. 7. 9. 이 법원에서 아래와 같이 진술하였다.

O 원고는 광업기술사가 적법하게 조사한 보고서에 의하여 목적 광물이 묻혀있다는 사실이 확인되었

기 때문에 현장조사 없이 허가해줄 것을 수차례 진정하였다.

O 현장조사 출석통지서에 중복된 광업권이 있는 경우 상호 광상관계 및 광업경영상 지장 여부를 조

사한다고 되어 있어 이에 대한 조사만 이루어질 것으로 예상하였고, 시료채취가 이루어질 것을

예상하였다면, J 기술사가 참석하도록 요청하였을 것이다.

O 피고 측에서 L, M 등 2명이 원고 측에서, 원고, 본인, N, O, P이 각 참석하였다.

O 피고 직원들은 현장으로 이동할 때에도 시료채취를 한다는 말은 없었고, 현장에서 갑자기 시료채

취를 하겠다고 하였다. 광업기술사의 입회가 필요하다며 항의하였으나, 이를 무시하였다.

O 2013. 7. 4, 실시된 광업조정위원회의 2차 현장조사시에는 J 기술사가 시료채취 지점 특정을 거

부하였다. 2차 현장조사시에는 현장이 심하게 훼손되어 4~5m 이내 1곳의 지점에서만 시료를 채

취하였다.

O 2013. 7. 11.부터 2013. 7. 15.까지 진행된 한국지질자원연구소 시료분석 과정에 참석하였는데,

연구소 측은 일산화납과 규사의 함량을 초과하여 투입하였다.

○ 1차 현장조사시 원고 측에서 시료채취 장소를 안내하였고, 본인이 시료를 채취하여 피고 직원에

게 주었으며, 피고 직원이 망치질로 돌을 깨 시료를 채집하였다. 다만 광상설명서에서 나온 지점

은 제대로 파악되지 않았다. 3곳에서 시료를 채취하였으나 한곳에 같이 보관하였다.

O 시료채취 지점은 본인과 N가 함께 선택하였고, 피고가 일방적으로 지정한 지점은 아니다. 그런데

당시 비가 많이 와 산 지형이 많이 바뀌었다.

(5) 광업기술사 J은 2014. 7. 9. 이 법원에서 아래와 같이 진술하였다.

○ 광상설명서 작성 당시 산 사면부 절토면에서 맥폭 0.3~0.5m, 길이 20m 이상의 노두를 확인하였

다. 3곳에서 시료를 채취하여 한국귀금속분석감정원에 성분분석을 의뢰하였다. 광업 업무처리지침

상 광제의 규모 및 품위기준을 충분히 충족하고 있었다.

광업등록사무소에서 입회할 당시에는 광상의 많은 부분이 훼손되어 있었기 때문에 목적 광물의

부존 여부가 명확하게 확인되지 않는다고 생각할 수도 있다. 그러나 본인이 작성한 광상설명서

내용에는 불명확한 부분은 없다고 생각한다.

광상설명서의 시료채취지점은 각 10m 간격을 두었으나, 2차 현장조사시는 4~5m 거리 내에서

이루어졌다. 한국지질자원연구원의 결과가 있더라도, 본인이 작성한 광상설명서의 정당성을 배척

할 수 있는 근거가 될 수는 없다고 생각한다.

현장조사를 나가게 되면 시료를 채취하여 분석해야 한다. 광상설명서가 있더라도 피고 측에서 실

제 현장에 나가서 시료채취를 하여 분석의뢰를 하고 확인할 수 있다.

2차 현장조사시 본인이 시료채취를 하면 말이 나올까봐 새로운 광업기술사가 왔으니 새롭게 시료

채취를 하라고 말하고, 시료채취 지점을 제시하지 않았다.

2차 현장조사시 도로를 만드느라 광맥이 깎여 10m 밖에 남지 않았다. 남아 있는 부분에서 시료

를 채취하였다.

광업등록사무소는 광상설명서의 사실확인을 위해 가끔 현장에 나온다. 시료채취를 하여 분석하는

것은 광업등록사무소 소관이다.

시료채취를 하는 지점간 거리에 관하여 규정이 있으나 광종마다 다르고, 2차 현장조사시에는 현

장이 훼손되어 거리 규정을 지킬 수 없었다.

(6) 피고 담당 직원인 M는 2014. 7. 9.과 2014. 8. 27. 이 법원에서 아래와 같이 진술하였다.

<2014. 7. 9.11>

0 1, 2차 현장조사에 모두 참석하였다. 광상설명서에 기존에 탐사 또는 생산실적이 없어 광물의 부

존 여부가 확인되었다고 볼 수 없었다.

현장조사는 본래 광물의 부존여부를 조사하는 것이므로, 현장조사시 100% 시료채취를 진행한다.

1차 현장조사시 원고 측이 주도적으로 해당 지점을 명시하여 안내하였다. 광상설명서상 시료채취

지점으로 표시된 지점을 GPS 수신장치로 찾고 사진으로 위치를 재확인하였다.

○ 시료채취지점이 산사면 및 절도면에 위치하여 원고는 채취과정을 지켜보았고, 본인이 원고 측

행과 비탈면을 올랐다. 원고 측 일행이 시료를 채취하여 본인에게 넘겨주었다.

○ 시료가 많은 관계로 원고 측이 원하는 시료를 골라 봉투에 넣었을 뿐이고, 피고 측이 원고가 원

하는 것을 거부한 적이 없다. 평소에는 시료채취 과정을 사진에 남겨두지 않는데, 분쟁이 생겼을

때를 대비해 현장사진을 남겨두게 되었다.

0 원고도 현장을 모두 지켜보았고, 아무런 이의가 없었다. 1, 2차 모두 원고 측이 지정하는 지점에

서 시료를 채취하였다.

○ 1차 현장조사 후 2012. 9. 27. 한국광물자원공사에 분석의뢰한 결과는 광체 품위기준에 미달하였

다.

1차 현장조사와 2차 현장조사시 시료채취지점 3곳의 위치에 큰 차이는 없었다. 시료채취지점은

특정한 지역을 의미하는 것이 아니라, 넓은 범위 안에서 채취하면 된다.

<2014. 8. 27.11>

광업법 시행령이 정한 사유가 있으면, 무조건 현장조사를 하지 않는 것이 아니라, 현장조사를 하

지 않을 수 있다는 것이다.

JO작성한 광상설명서는 광체 규모 및 품위 기준을 충족하고 있다.

광상설명서 작성 당시 원고 측과 광업기술사가 함께 현장에 갔다고 들었고, 원고 측이 현장을 제

대로 안내하였다. 광상설명서상 사진과 같은 위치임을 확인하였다. 원고가 광업기술사를 데리고

오는 것은 원고가 알아서 해야 한다. 원고 측이 광업기술사의 동행을 주장한 사실은 없다.

원고 측이 제시한 시료를 망치로 깼다. 원래 노두를 채취할 때 10m 간격으로 일정하게 3군데에

서 채취하는 것이 맞다. 그런데 시료채취시 간격이 일정하지 않았다.

0 1, 2차 현장조사시 시료채취 지점은 비슷하고, 채취 지점 3곳의 거리는 정확히 모르지만 5m 이상

떨어져 있었을 것이다. 위쪽으로 시료채취를 하려고 하였는데, 원고 측을 배려하여 원하는 부분

에 대하여 시료채취를 하였다. 시료채취를 주도한 것은 원고 측이다.

0 2차 현장조사시 원고 측 변호사가 노두가 훼손되어 광상설명서와 동일한 지점에서 시료채취가 불

가능하니 인근 노두에서 새로 채취하자고 하였으나, 광업조정위원회는 광상설명서와 동일한 지점

에서 시료를 채취하는 것이라며 불허하였다.

○ 시료채취 지점에 차이가 있다고 하더라도, 금은은 맥으로 이어진 액상광물이므로 품위기준에 미

달하는 수치가 나왔다면, 이는 금은광으로서 가치가 없는 것이다.

채취 지점을 몇 m 간격으로 하라는 규정은 없지만, 광상설명서 작성 기술사가 시료채취한 지점과

근접한 곳에서 시료를 받아 분석한다. 단 금·은은 폭 0.3m, 연장 10m에 광물이 분포해야 탐사권

허가를 발급한다.

광상설명서가 있어도 현장조사를 하면 30% 이상이 불허가 된다. 기술사들이 광맥이 없다고 하면

용역비를 받지 못할 가능성이 높다보니 이런 현상이 많은 것 같다. 광업권 출원은 출원서를 먼저

내고, 나중에 광상설명서가 작성된다.

(7) 광산업무처리지침상 광체의 품위 기준은 금광은 2g/t이상, 은광은 80g/t 이상이어야 하나, 1차 현장조사시 채취한 시료에 대한 한국광물자원공사의 시험분석 결과는금은 3개 시료 모두 0.05g/t 이하, 은은 한 개 시료에서만 4.56g/t이 검출되었다. 한편 2차 현장조사시 채취한 시료에 대한 한국지질자원연구소의 시험분석 결과는금은 3개 시료 모두 0.05g/t 정도, 은은 3개 시료 모두 0.3g/t 정도가 검출되었다. 다만 한국지질자원연구소는 시험분석을 위한 시료투입과정에서 아래와 같이 규사를 과다투 입하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 8, 9, 14, 15, 16호증, 을 제7, 8, 9, 12호증의 각 기재, 증인 K, J, M의 각 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 현장조사의 적법성에 관하여

(가) 광업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제5항에 의하면, 광업권설정의 출원을 받은 경우에는 원칙적으로 현장조사를 하여야 하나, 다만 대통령령으로 정하는 사유가 있을 때에는 현장조사를 하지 아니할 수 있도록 되어 있다. 이에 따라 제정된 광업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항은 국가 · 지방자치단체의 기관 등에서 조사 · 작성한 보고서나 문헌에 의하여 목적광물이 묻혀 있는지가 확인된 경우(제1호), 국가기술자격법에 따른 기술사가 조사 · 작성한 보고서에 따라 목적광물이 묻혀 있는지가 확인된 경우(제2호), 광상설명서에 따라 목적광물이 묻혀 있는지가 확인된 경우(제3 호)로 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 위 제2호 또는 제3호에 따라 현장조사를 하지 아니하는 광물의 종류는 산업통상자원부(구 지식경제부) 장관이 정하도록 규정하고 있다. 이에 광업 업무처리지침(지식경제부 고시 제2011-11호) 제17조 제1항은 "현장 조사를 하지 아니하는 광물은 석탄, 석탄 · 흑연, 장석, 고령토, 규조토, 불석, 운모 및 시행령 [별표 1]에서 규정하고 있는 사광상에 묻혀있는 광물을 제외한 법정광물로 한다."고 정하고 있다.

한편 광업 업무처리지침 제16조는 "광업등록사무소장은 광업법 시행령 제11조 제1항 제1호부터 제3호까지의 규정에 의하여 목적 광물의 부존 여부가 확인되지 아니한 경우에는 현장조사를 하여야 한다. 이 경우 그 목적광물에 대한 보고서 · 문헌 또는 광상설명서의 내용이 불확실하거나 분쟁의 소지가 있어 사실 확인이 필요한 경우에도 현장조사를 할 수 있다."고 규정하고 있다.

(나) 돌이켜 이 사건을 보건대, ① 원칙적으로 광업법상 모든 법정광물은 그에 관한 광업권설정이 출원되면 현장조사를 하여야 하고, 다만 광업업무처리지침 제17조 제1항에서 정하는 일부 법정광물에 한하여 광업법 시행령 제11조 제1항에서 정한 바에 따라 목적 광물의 부존이 확인되는 경우에만 예외적으로 현장조사를 하지 아니할 수 있게 되어 있으므로, 설령 목적광물인 금, 은이 광업업무처리지침 제17조 제1항에 따른 법정광물에 해당한다고 하더라도 그 부존이 확인되는 경우에만 현장조사의 대상에서 제외되는 점, ② 그런데 원고가 광업권 허가를 신청한 지역은 과거에 광물 탐색과 채굴이 이루어진 적이 없었던 점, 광체의 품위기준이 금은 2g/t이상, 은은 80g/t 이상인데, J이 작성한 광상설명서상 품위는 금 2.6g/t, 은 32g/t으로서 금만 품위기준을 간신히 넘기는 수준이었던 점, ③ 광업권 허가는 채굴되지 아니한 광물에 대하여 채굴·취 득할 수 있는 포괄적인 권리를 부여하는 허가로 부존 확인이 필수적이므로 피고가 기준을 겨우 넘긴 부존량에 대하여 조사권을 발동한 것이 불합리하다고 볼 수 없는 점, ④ 2차례에 걸쳐 채취한 시료에 대하여 시험분석결과, 광물 부존량이 품위기준을 크게 미달한 점(금의 경우 약 40배 정도 부족하다) 등을 고려할 때, 피고가 목적광물의 부존 여부가 확인되지 아니한다고 보아 이루어진 현장조사가 위법하다고 볼 수 없다.

(2) 현장조사 등의 적법성에 관하여

(가) 우선 현장조사 절차에 관하여 보건대, 피고는 현장조사를 통보하면서, "중 복되는 광업권이 있는 경우 상호 광상관계 및 광업경영상 지장여부를 조사함"이라고 기재한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 ① 광업권 허가는 광물의 부존을 전제로 하므로, 현장조사시 광물의 부존 여부가 조사될 것임은 쉽게 예상할 수 있는 점, 광업법 시행령 제9조 제5항은 "현장조사를 한 결과 광업권설정의 출원광물과 같은 광상에 묻혀 있는 다른 광물의 존재를 확인한 경우에는 그 광물을 출원광물로 추가할 수 있다."고 규정하여, 현장조사시 광물확인을 예정하고 있는 점, ② 피고는 현장조사 통보를 하면서 "광업법 제15조 제6항에 따라 현장조사를 실시한다."고 밝혔는데, 광업법 제15조 제6항에 의한 현장조사에는 특정목적에 국한되지 않는 점, 또 피고는 "현장조사에 있어서 광물채굴지점을 명시하지 못하거나 조사사항을 입증하지 못하면 출원이 각하된다. 조사사항을 설명할 수 있는 대리인을 선정할 수 있다."고 밝혔으므로, 시료채취지점, 광물의 존재 등 광상설명서 기재내용에 대한 사실조사임을 알 수 있었던 점, ③ 피고 담당 직원은 GPS로 광상설명서에 기재된 좌표를 찾았고, 시료채취는 원고 측이 지정한 시료에 대하여 이루어진 점, ④ 현장조사시 채취지점을 반드시 몇 m 간격으로 하라는 규정이 없고(광상업 무처리지침 제12조 제1항은 광상설명서 작성시 가능한 한 같은 간격으로 채취하도록하고 있을 뿐이다), 금·은은 맥으로 이어진 광물이므로, 광맥에 따라 시료를 채취할 경우 시료간격에 따라 부존량이 현저히 차이가 나기 어려운 점, ⑤ 원고가 본래 광상설명서 작성시 시료채취 지점을 알고 있었다고 보이고, 피고의 조사방법에 대하여 아무런 이의가 없다는 확인서를 제출한 점, ⑥ 결과적으로 2차례에 걸친 시료채취 및 분석 결과 광물 부존량이 모두 품위기준에 현저히 미치지 못하는 점, ⑦ 피고는 J 등이 출석할 수 있는 기회를 보장하였고, 2차 조사시 J이 출석하였음에도 품위기준을 넘는 시료를 채취한 지점을 밝히지 아니한 점 등을 고려할 때, 현장조사가 절차상 위법하다고 볼 수 없다.

(나) 다음으로 시험분석결과에 관하여 보건대, 2차 시험분석시 시료투입과정에서 규사 등이 규정량보다 많이 투입된 사실을 인정할 수 있다.

그러나 ① 이 사건 처분은 1차 현장조사로 채취한 시료에 대한 시험분석 결과에 의한 것인데, 1차 시험분석시에도 시료가 많이 투입되었다는 자료는 없는 점, ② 1, 2차 시험분석결과 모두 비슷한 수준이고, 모두 광체 품위기준에 현저히 미달하는 점, ③ "규사의 투입량이 많을 경우 광물이 증발 소실되어 시험결과가 현저히 왜곡된다."고 볼 과학적 자료는 없는 점 등을 고려할 때, 시험 결과가 절차상 위법하다고 볼 수 없다.

(3) 처분사유 변경에 관하여

(가) 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분을 할 의무가 있다. 행정처분의 적법 여부는 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로, 처분 행정청은 종전처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있다. 여기에서 '새로운 사유'인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 판결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유인지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결 참조).

(나) 돌이켜 이 사건을 보건대, 종전처분은 공의협의단계에서 필요한 서류를 제출하지 않았다는 것인데 비해, 이 사건 처분은 광물의 규모 및 품위기준에 미달한다는 것으로 처분사유가 기본적 사실관계를 달리하는 점, 종전처분 당시에는 광물의 부존량 이 확인되기 이전 상황이었고, 종전처분 이후에 현장조사를 하였으므로, 광물 부존량의 품위기준 미달은 종전처분 이후에 밝혀진 새로운 사유에 해당하는 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분의 처분사유가 종전처분의 취소사유에 저촉되거나 변경이 허용되지 아니한다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한