가. 형사소송법 제323조 제3항 소정의 범죄성립조각사유, 형의 가중 감면사유의 존재가 법원의 직권심판 대상인지 여부

나. 사회보호법 제5조 제1항 해당 보호감호 대상자에 대한 재범 위험성의 입증요부

가. 형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유가 되는 사실의 유무는 피고인의 진술이 있어야만 법원이 심리판단하게 되는 것이며, 피고인의 진술이 없는 경우까지 법원이 직권으로 심리판단할 사항은 아니다.

나. 사회보호법 제5조 제1항 의 규정에 의한 보호감호에 있어서는 그 요건을 충족하는 이상 당연히 재범의 위험성이 있는 것으로 간주되는 것이고 별도로 재범의 위험성이 있음을 입증할 필요가 없다.

형사소송법 제323조 제2항 , 사회보호법 제5조 제1항

나. 대법원 1983.2.22 선고 82감도680 판결

피고인 겸 피감호 청구인

피고인 겸 피감호청구인

변호사 안병수

서울고등법원 1986.10.31 선고 86노2369,86감노239 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수중 45일을 보호감호기간에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 겸 피감호청구인의 상고이유에 대하여,

형사소송법 제323조 제2항 은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유가 되는 사실의 진술이 있는 때에 판결이유에 이에 대한 판단을 명시하여야 한다고 규정하고 있으므로 그와 같은 사실의 유무는 피고인의 진술이 있어야만 법원이 심리판단하게 되는 것이며, 피고인의 진술이 없는 경우까지 법원이 직권으로 심리판단할 사항은 아니라 할 것이다.

피고인 겸 피감호청구인의 이 사건 범행이 술을 과음한 나머지 병적인 정신상태에서 저지른 것이라는 주장은 피고인의 행위가 형법 제10조 에 해당한다는 취지의 주장으로서 원심에 이르기까지 전혀 주장된 바 없음이 기록상 명백할 뿐더러 이는 피고인 스스로도 인정하고 있으므로 원심이나 제1심이 그와 같은사실의 유무를 심리판단하지 아니한 것을 위법이라고 탓할 수 없다. 논지 이유없다.

2. 국선변호인의 상고이유에 대하여,

제1심판결이 인정한 피고인 겸 피감호청구인의 범행방법, 그 회수와 기간, 전과내용, 최종형의 집행을 마친 후 이 사건 최초범행까지의 기간등 제반사정에 비추어 보면 제1심판결이 인정한 피고인의 절도범행은 상습성에 인한 것으로 인정하기에 넉넉하므로 채증법칙위반으로 상습성을 그릇 인정한 것이라거나 상습성의 법리를 오해한 것이라고 볼 수 없다.

또 사회보호법 제5조 제1항 의 규정에 의한 보호감호에 있어서는 그 요건을 충족하는 이상 당연히 재범의 위험성이 있는 것으로 간주되는 것이고 별도로 재범의 위험성이 있음을 입증할 필요가 없는 것 이니( 당원 1983.2.22. 선고 82감도680 판결 ) 사회보호법 제5조 제1항 의 요건이 충족된다하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 제1심판결 및 이를 유지한 원심판결에는 재범의 위험성 유무에 관한 판단을 그르친 위법도 없다. 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 보호감호기간에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.