서울중앙지방법원 2018.9.27. 선고 2018고합353 판결

피고인은 2014. 11. 21. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년의 집행유예 2년을 선고받았고, 2018. 4. 27. 서울북부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년을 선고받고 이에 피고인이 항소하여 현재 서울고등법원에서 항소심 계속 중이다.

[범죄사실]

『2018고합353

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

피고인은 피해자 B(43세)과 피해자 주식회사 C(대표이사는 B의 친형 D이고, 상호가 '주식회사 E'으로 변경되었으나 변경 전 상호에 따라 'C'라고만 한다)가 경기 가평군 F대 333m² 등 6필지의 토지(이하 '이 사건 가평군 토지'라 한다)를 매도하려 한다는 사정을 알고 마치 위 부동산들을 매수할 것처럼 행세하면서 피해자들에게 접근하였다.

피고인은 2016. 12.경 서울 강남구 G에 있는 피해자 B의 사무실에서 피해자 B에게 "이 사건 가평군 토지를 8억 원에 매수하려고 하는데 지금 당장 매수자금이 없다. 우선 이 사건 가평군 토지를 쌀 공급업체에 담보로 제공하여 쌀 5억 원 상당을 구매하여, 이를 되팔면 한 달이나 45일 만에 7,000만 원의 수익을 발생시킬 수 있으니 B과 C가 7, 내가 3의 비율로 나누어 갖자, 2년 내에 돈을 벌어 이 사건 가평군 토지도 매수하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자들로부터 이 사건 가평군 토지를 담보로 5억 원 상당의 쌀을 구매하더라도 이를 되팔아 7,000만 원 상당의 수익을 발생시켜 피해자들에게 그 수익금의 70%를 나누어 줄 의사나 능력이 없었고, 쌀을 판매한 대금은 피고인의 사업비용 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었다.

피고인은 이처럼 피해자 B을 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 2017. 2. 28.경 이 사건 가평군 토지에 근저당권자 H, 채무자 피고인, 채권최고액 11억 원의 근저당권을 설정하게 하였다.

이로써 피고인은 이 사건 가평군 토지의 시가인 8억 원에서 선순위 근저당권의 채권최고액인 1억 2,000만 원을 제외한 6억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2018고합645

2. 사기

피고인은 양곡 및 쌀 도소매 업체인 I을 운영하는 사람이다.

가. 피고인은 2017. 2. 7.경 서울 동대문구 답십리동에 있는 상호불상의 카페에서 피해자 J(여, 54세)에게 "중증장애인 고용업체인 K를 통해서 쌀을 판매하는 방식으로 I회사를 운영하여 큰 소득을 올릴 수 있다. 1억 원을 6개월간 빌려주면 매월 5.5%의 이자를 지급하겠다. 원금은 손해 볼 일이 없다"라고 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 2017. 1. 16. I을 개업하여 처음으로 쌀 유통사업을 시작하면,서 피고인의 자금을 전혀 투입하지 않았고, L에서 현금으로 쌀을 사면 저렴하게 구입할 수 있다는 다른 사람의 말을 들었을 뿐 쌀 유통사업의 구체적인 수익구조를 알지 못하였으며, K를 통한 거래처를 확보한 상태도 아니었으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 약속한 바와 같이 이자와 원금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2017. 2. 8. 피고인 명의 M은행 계좌로 9,500만 원, 2017. 3. 8. 같은 계좌로 1,000만 원 합계 1억 500만 원을 송금받아 편취하였다.

나. 피고인은 2017. 4. 3.경 서울 동대문구 답십리동에 있는 상호불상의 카페에서 피해자 J에게 "I 운영자금이 필요한데, 월 5%의 이자를 주는 조건으로 7,000만 원을 쓸 테니 당신 소유의 부동산에 최대 2억 원 상당 근저당권을 설정하여 주면 6개월 내에 채무를 변제하여 근저당권을 말소하도록 해 주겠다"라고 피해자에게 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 I을 운영하면서 2017. 3. 하순경부터 거래처로부터 받을 미수금이 2억 원 이상 쌓여 피고인이 공급받은 쌀 대금을 제대로 결제하지 못하던 상황이고, 쌀 유통업 외에 별다른 수익이 없어 피해자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하더라도 약속한 바와 같이 6개월 내에 채무를 변제하여 근저당권을 말소해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 피해자 소유의 경기 양평군 N 답 509m²(이하 '이 사건 양평군 토지'라 한다)에 관하여 근저당권자 H, 채무자 피고인과 0, 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하게 하였다. 이로써 피고인은 이 사건 양평군 토지의 시가인 1억 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.2) 증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 B, H, D, P, Q, J의 각 법정진술

1. 판시 전과 : 2018고합353, 수사보고(피의자 A 별건범죄 관련 확인), - 사건정보요 약 및 판결문 사본 1부, - 사건정보요약 및 공소장 사본 1부, 처분미상전과 확인결과 보고, 2018고합6451 범죄경력 등조회회보서 2018고합353』

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함)

1. B에 대한 검찰 진술조서

1. 수사보고(고소인 자료 제출), - 내용증명, 세금계산서, 장부, 부동산매매계약서 등, 금전소비대차 계약서, - 내용증명, - 합의서, - 부동산매매계약서, - 농산물공급계약서, - H(R)와 A와의 농산물공급계약과 관련 현황, 수사보고(증거자료 제출-고소인), - 전자계산서, - 장부 사본, - 부동산등기부등본 2018고합645

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

1. S에 대한 경찰 피의자신문조서

1. J, T에 대한 각 경찰 진술조서

1. - 금융거래원장, - 등기사항전부증명서, -차용증, -R 장부, -사업자등록증, -농산물공 급계약서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 B, C에 대한 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(피해자 J에 대한 사기의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]

피고인(변호인)의 주장에 관한 판단

1. 판시 제1항에 관하여

가. 주장의 요지

① 피고인은 처음에 피해자 B에게 5억 원을 투자하면 쌀 유통사업 수익의 70%를 주겠다고 한 것은 맞으나, 2017. 3. 22.자 합의서를 작성할 당시에는 피해자 B이 돈이 급하다고 하여 지급한 1억 원 및 피해자 B의 지인 Q에게 지급한 9,500만 원을 감안하여 5억 원이 아닌 2억 5,000만 원에 대한 수익금만 지급하기로 합의하였고, 이 사건 가평군 토지에 대한 임의경매절차가 개시된 것은 피해자 B이 피고인으로부터 받아 간 위 1억 9,500만 원을 변제하지 않았기 때문이지 피고인이 처음부터 H에 대한 쌀 외상대금을 변제하지 않을 의사는 아니었다. ② 피고인과 피해자 B 사이에 이 사건 가평군 토지의 거래가격으로 정한 8억 원을 시가로 볼 수 없다.

나. 판단

1) 편취 범의

다음과 같은 사정을 고려하면 피고인은 피해자의 이 사건 가평군 토지에 근저당권을 설정하여 쌀을 공급받더라도 원금 및 약속한 수익금을 지급하지 못할 가능성이 크다는 것을 인식하면서도 이를 용인한 채 피해자를 기망하여 근저당권을 설정하게 하였다고 넉넉히 인정할 수 있다.

① 피고인은 2016. 12.경 U, V을 통해 피해자 B을 소개받은 후 2017. 2. 7. 피해자 B과 이 사건 가평군 토지에 관하여 매매대금 10억 원 중 계약금 4억 원은 2017. 2. 10,까지, 잔금 6억 원은 2017. 2. 25, 1억 원, 2017. 3.경부터 2017. 7.경까지 매달 10일 1억 원씩 총 5개월에 걸쳐 지급한다는 취지의 매매계약을 체결하였다가( 2018 고합353』 증거순번 6, 이하 증거순번은 '증거'라고만 한다), 2017. 3. 22. 피해자 B과 토지 매매계약 및 쌀 유통 공동사업에 관하여 합의서를 작성하였는데 그 주된 내용은 쌀 유통 공동사업의 수익을 피해자들과 피고인이 7:3의 비율로 나누고 수익 배분 기간은 2년으로 하되 이 사건 가평군 토지 소유권이전등기가 완료될 때까지로 하고, 이 사건 가평군 토지의 매매대금 8억 원 중 계약금 1억 원은 2017. 3. 3.부터 같은 해 3. 9.까지 지급한 돈으로 하며, 중도금 3억 원은 2017. 5. 31.까지 지급하되, 중도금 지급후 잔금 지급이 지연될 경우 쌀 유통 공동사업의 수익(피고인에게 분배될 금액)으로 대체하기로 정하였다. 이에 의하면 피고인과 피해자들 사이의 이 사건 가평군 토지에 관한 매매계약과 쌀 유통 공동사업계약은 별개의 계약으로서, 피고인은 피해자들에게 쌀 유통 공동사업 수익금 외에 매매대금을 따로 지급해야 할 입장이었다.

② 피고인은 피해자들에게 쌀 유통사업을 한다는 명목으로 2017. 2. 13. 이 사건 가평군 토지에 관하여 근저당권자 주식회사 W(이하 'W'라 한다), 채무자 피고인, 채권최고액 11억 원의 근저당권을 설정하게 하고 W로부터 대출받은 9,500만 원을 피해자 B의 지인인 Q에게 건네주었는데, 이와 관련하여 피고인은 검찰에서 위 9,500만 원을 피해자 B을 소개한 V에게 소개비조로 주었다는 취지로 진술하였다가 『2018고합353』 증거 3), 이 법정에서는 위 9,500만 원을 이 사건 가평군 토지 매매대금의 일부로 U3)에게 지급한 것이라고 하면서도 U이 피해자측으로부터 정당한 대금 수령 권한을 위임받았는지는 확인하지 않았다고 인정한 점, U은 피해자측과 상의 없이 위 9,500만 원을 지급받는 자리에서 그 돈을 자신의 채권자인 Q에게 채무변제조로 지급한 점, 피해자 B은 피고인이 자신에게 제대로 알리지도 않고 위 9,500만 원을 U에게 지급한 것이라고 주장하는 점 등에 비추어 볼 때 위 9,500만 원이 이 사건 가평군 토지 매매대금 또는 쌀 유통사업 수익금 등의 명목으로 피해자들에게 지급된 돈이라고 보기 어렵다.

③ 피고인은 2017. 3. 3.부터 같은 달 9.까지 피해자 B에게 합계 1억 원을 송금하였는바, 위 1억 원은 이 사건 가평군 토지 매매계약금으로 지급된 돈으로 보이고 ( 2018고합353』 증거 16 합의서 중 제9조 ②항, D, P의 각 법정 진술), 피고인 주장과 같이 2017. 3. 22.자 합의서를 작성할 당시 위 1억 원이나 U에게 지급한 9,500만 원을 감안하여 쌀 유통사업 규모를 최초 약정한 5억 원에서 2억 5,000만 원으로 감축한다고 합의하였다는 사실을 뒷받침할 만한 근거는 찾을 수 없다.

④ 피고인은 H로부터 2017. 3.경 4억 4,240만 원 상당의 쌀을, 2017. 4.경 1,680만 원 상당의 쌀을 공급받았는바, 피고인은 검찰에서 '2017. 3.경 공급받은 4억 4,240만 원 상당의 쌀은 X, Y, W, Z, AA에 판매하였다. 총 4억 원 정도에 팔았고 아직 받지 못한 매매대금이 1억 3,000만 원(W 7,000만 원, 2 3,000만 원, AA 3,000만 원) 정도이다. 4억 4,240만 원 상당의 쌀을 공급받은 후 이를 4억 원에 판매한 것은 피해자 측에서 현금이 급하다고 하면서 빨리 팔다 보니 손해를 본 것이다'는 취지로 진술하였다( 2018고합353 증거기록 114, 115쪽). 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 Q에게 9,500만 원을 지급한 것은 W로부터 차용한 돈인 점, 피고인은 위 1억 원 출처와 관련하여, 검찰에서 'J4)으로부터 투자금 명목으로 받은 1억 원을 피해자 B에게 준 것이다'라고 진술한 점에 비추어 볼 때 피고인은 J으로부터 받은 돈으로 피해자 B에게 위 1억 원을 지급한 것이지 쌀 판매 수익금 등으로 피해자 B에게 지급한 것이 아니므로 피고인이 피해자들 요구에 따라 급하게 쌀을 판매하면서 손해를 보았다는 진술도 믿기 어렵다.

2) 이득액의 산정

타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한자가 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이다(대법원 2000, 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조). 한편, 여기서 말하는 부동산의 시가는 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 재산적 가치라고 보아야 할 것이고 그러한 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것이지만, 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 부동산이 갖는 객관적인 재산적 가치로 볼 수 있다(대법원 2000, 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조).

피고인과 피해자 B은 2017. 2. 7.경 이 사건 가평군 토지에 관하여 매매대금 10억 원으로 정하여 매매계약을 체결하였다가 2017. 3. 22.경 합의서를 작성할 당시에는 매매대금을 8억 원으로 정한 점, 피해자 B은 이처럼 매매대금이 8억 원으로 감액된 배경에 관하여 이 법정에서 '원래 매매대금을 10억 원으로 정하였다가 피고인이 나중에 이 사건 가평군 토지의 시세를 알아보고 가격을 낮춰달라고 하여 8억 원으로 감액하였 다'는 취지로 진술한 점 등을 고려할 때 이 사건 가평군 토지의 양도가액 8억 원은 정상적인 거래에 의해 형성된 객관적인 재산적 가치라고 볼 수 있고, 이와 달리 볼 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2. 판시 제2항에 관하여

가. 주장의 요지

피고인이 계획하였던 쌀 유통사업은 실현가능성이 높았으나 사업조력자인 T의 갑 작스러운 구속으로 인한 사업이탈로 쌀을 거래할 만한 거래처가 끊겨서 사업이 실패한 것이므로 편취의 범의가 없었다.

나. 판단

다음과 같은 사정을 고려하면 피고인은 피해자에게 약속한 수익금을 지급하지 못

할 가능성이 크다는 것을 인식하면서도 이를 용인한 채 피해자를 기망하여 돈을 빌리거나 근저당권을 설정하게 하였다고 넉넉히 인정할 수 있다.

① 피고인은 검찰에서 'K는 AB에 속해 있는 단체로 관공서 등에 쌀을 납품하였는데, K 본부장 T가 제게 쌀을 유통시키면 7,000만 원의 이익이 발생한다고 하면서 같이 사업을 할 것을 제안하여, 2017. 1. 15. I을 설립하였다가 5개월 후 농업법인 AC로 변경하였다. 쌀 거래처는 K 밖에 없었다'는 취지로 진술하였고( 2018고합353, 증거기록 98, 99, 110쪽), 피해자는 이 법정에서 '피고인이 제게 AB의 대표 AD가 쌀 유통사업을하고 있는데, 여기에 투자하면 더 큰 수익을 낼 수 있다고 설명하였다는 취지로 진술한 점, 피고인은 피해자에게 보여준 피고인과 K 사이의 2017. 2. 1.자 농산물 공급계약서( 2018고합645 증거 22)에 따르면 피고인은 매월 1,620톤의 쌀을 K에 공급하여야 하고 1,620톤의 쌀 가격은 1포대를 3만 원으로 계산하였을 때 24억 3,000만 원에 이르는데, 이와 관련하여 피고인은 검찰에서 '계약서의 쌀 1,620톤은 T가 그 정도 수량을 적어두라고 해서 적어둔 것이지, 실제로 그만큼을 납품하겠다는 의미는 아닙니다'는 취지로 진술한 점(2018고합645. 증거기록 727쪽)에 비추어 보면 피고인은 피해자의 자금만 들어오면 AD의 기존 사업의 규모를 확대할 수 있다고 하면서 사실과 다르게 매월 1,620톤의 쌀을 K에 공급하는 계약이 이미 체결되었다고 피해자를 기망한 것으로 보인다.

② 피고인은 위 1의 다. 1)항에서 본 바와 같이 피해자로부터 송금받은 1억 500만 원 중 1억 원을 B에게 이 사건 가평군 토지에 대한 계약금 명목으로 지급하였는바, 피고인은 피해자로부터 송금받은 돈 중 상당 금액을 개인적인 용도로 사용하였고 피해자에게 설명한 쌀 유통사업을 위해 사용하지 않았다.

③ 피해자는 이 법정에서 '제가 처음에 피고인을 더 믿게 된 경위는 피고인이 전라도 광주에 자기 건물이 있는데 건물을 팔면 20몇억을 언제 받는데, 그 돈 나오면 언제든 돌려줄 수 있다는 식으로 말했다'는 취지로 진술하였는바, 피고인은 피해자에게 자기 소유의 건물이 있어 그 매도대금으로 피해자에게 차용금을 변제할 수 있다는 취지로 말하여 변제 자력에 관하여도 거짓말을 한 것으로 보인다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년~45년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위5)

[유형의 결정! 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년

3. 선고형의 결정 : 징역 4년

아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 성장 과정, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준상의 권고형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 불리한 정상

피고인의 피해자들에 대한 피해액이 약 9억 원을 넘는다. 피고인은 범행을 모두 부인하며 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 피해자들 중 누구와도 합의가 되지 않았고, 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 피고인은 위 투자금 또는 차용금으로 쌀 유통업을 운영하였다고 변명하지만, 그 구체적인 사용내역을 제시하지 못하고 있고, 피해액 중 상당한 금액을 사업과 무관하게 개인적 용도로 사용한 것으로 보인다. 동종 범행으로 징역 1년의 집행유예 2년의 처벌을 받았고, 그 외에도 여러 차례 처벌 전력이 있다.

○ 유리한 정상

피고인은 피해자 B에게 이 사건 가평군 토지의 매매대금 명목이긴 하지만 1억 원을 지급하였다. 피고인이 처음부터 쌀 유통사업의 가능성이 전혀 없다는 것을 잘 알면서도 피해자들로부터 돈을 투자받거나 차용한 것은 아닌 것으로 보인다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인은 판시 범죄사실 제2의 나.항과 같이 피해자 J에게 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 피해자 소유의 이 사건 양평군 토지에 관하여 근저당권자 H, 채무자 피고인과 0, 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하게 하여 채권최고액 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

2. 판단

피해자는 이 사건 양평군 토지를 2010년경 1억 7,000만 원에 매수한 점, 피해자는 이 법정에서 '2010년경 이 사건 양평군 토지를 1억 7,000만 원에 매수하였는데 시가는 별로 안 올랐다. 토지 위에 고압선이 있기 때문에 (가격이) 많이 안 나간다. 현재 토지를 판매하려고 내놓은 상태인데 안 팔리고 있다'는 취지로 진술한 점 등을 고려할 때 이 사건 양평군 토지의 거래가액 1억 7,000만 원이 토지의 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으므로 피고인이 취득한 이득액은 1억 7,000만 원에 불과하다고 할 것이고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 취득한 이득액이 2억 원이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 제2의 나.항 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.