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판시사항
[1]식품위생법상의 영업허가취소처분(영업소의 폐쇄명령의 경우도 같음)의 성질(＝대물적 처분) 및 일정한 영업장소에 대하여 행정제재처분이 이루어지면 원칙적으로 위 영업장소를 인수한 새로운 영업자에게도 그 행정제재처분의 효과가 미치는지 여부(적극)
[2] 식품위생법 제61조 의 의미 및 같은 조 소정의 '행정제재처분의 절차가 진행중인 때'에 '영업자의 위반행위가 있고, 그 사실이 수사기관이나 행정청에 의하여 밝혀져서 언제든지 행정체재처분의 절차를 진행시킬 수 있는 때'가 포함되는지 여부(적극)
판결요지
[1] 식품위생법 제21조 제1항 , 제22조 제1항 , 제5항 , 제24조 제1항 제2호의2 , 제3호의2 , 제2항 제1호의2 , 제2호의2 , 제25조 제1항 , 제31조 제2항 제1호 등의 규정들을 살펴보면, 식품위생법은 식품위생법상의 영업허가취소처분(영업소의 폐쇄명령의 경우도 같음)을 대물적 처분으로 보아 일정한 영업장소에 대하여 행정제재처분이 이루어지면 원칙적으로 위 영업장소를 인수한 새로운 영업자에게도 그 행정제재처분의 효과가 미친다는 뜻을 규정하고 있다.
[2] 식품위생법 제25조 의 규정내용과 같은 법 제24조 제1항 제2호의2 및 같은 조 제2항 제1호의2 등의 규정 취지 및 식품위생법상 영업허가취소처분의 성질을 함께 고려하여 볼 때, 같은 법 제61조 의 의미는, 허가취소사유 등에 해당하는 위반행위가 있은 후 영업의 양도가 이루어진 경우 양수인에 대하여도 행정제재처분의 절차를 진행시킬 수 있고, 양도 전에 이미 행정제재처분이 있었다면 그 효과는 원칙적으로 양수인에게 승계되며, 다만, 양수인이 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명한 때에는 면책된다는 뜻으로 새겨지고, 같은 법 제61조 가 규정됨으로써 종전의 영업자에 대한 행정제재처분(허가취소, 영업소폐쇄명령뿐만 아니라 영업정지, 과징금부과처분 등 포함)이 원칙적으로 양수인에게 승계된다는 법리가 분명해졌고, 탈법적으로 양도된 경우가 아니고 양수인이 양수 당시에 종전의 영업자에 대한 행정제재처분이나 그의 위반사실을 전혀 몰랐던 경우에는 행정제재처분에서 벗어날 수 있게 되었다는 데에 의미가 있는바, 위와 같은 법규정의 전체적인 취지에 비추어 보면, 같은 법 제61조 본문 후단에서 말하는 '행정제재처분의 절차가 진행중인 때'의 의미는, 행정청에서 행정제재처분의 절차를 구체적으로 진행시키고 있는 때는 물론, 그렇지 않더라도 '영업자의 위반행위가 있고, 그 사실이 수사기관이나 행정청에 의하여 밝혀져서 언제든지 행정체재처분의 절차를 진행시킬 수 있는 때'를 포함하는 것이라고 해석하는 것이 옳다.
참조조문
[1] 식품위생법 제21조 제1항 , 제22조 제1항 , 제5항 , 제24조 제1항 제2호의2 , 제3호의2 , 제2항 제1호의2 , 제2호의2 , 제25조 제1항 , 제31조 제2항 제1호 , 행정소송법 제1조[행정처분일반] [2] 식품위생법 제24조 제1항 제2호의2 , 제2항 제1호의2 , 제25조 , 제61조
원고
김현수 (소송대리인 변호사 김재중)
피고
청주시장
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
청구취지
피고가 2001. 2. 1.자로 원고에 대하여 한 영업허가취소처분을 취소한다.
이유
1. 이 사건 처분의 경위
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 제6호증의 3, 을 제1호증 내지 제8호증의 5의 각 기재 및 증인 소외 1의 일부 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 이를 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 둣한 위 증인의 일부 증언은 이를 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.
가.원고는 2000. 11. 6. 소외 1로부터 청주시 흥덕구 소재 유흥주점인 '가요주점'(이하 '이 사건 주점'이라 한다)의 영업을 8천만 원에 양도받는 계약을 체결하고, 이에 따라 원고는 2000. 12. 2. 피고에게 이 사건 주점 영업자의 지위를 승계하였음을 신고한 후 이 사건 주점을 운영하여 왔다.
나.그런데 원고가 이 사건 주점을 인수하기 전인 2000. 10. 하순 및 11. 초순 일자불상경 손님들이 이 사건 주점에 와 술과 안주를 주문하면서 유흥접객원을 불러달라고 요구하자 이 사건 주점의 종업원은 속칭 '보도방'에 고용된 청소년보호법상 청소년인 소외 2, 3(당시 각 18세)을 전화로 불러주어 이들로 하여금 이 사건 주점에서 유흥접객행위를 하게 하고, 위 소외 2는 윤락행위까지 하게 하였으나, 당시 위 종업원은 신분증 등을 통하여 위 소외 2 등이 성년인지 여부를 확인하지 않았다.
다.이에 피고는 2001. 1. 16. 원고에 대하여, 이 사건 주점에서 청소년을 유흥접객원으로 고용하고 윤락행위를 알선하였다는 이유로 식품위생법(이하 '법'이라고만 한다) 제58조 제1항 제1호 , 제31조 제2항 제1호 , 같은법시행규칙 제53조 [별표 15] II. 개별기준 3. 식품접객업 15.의 가.를 적용하여 이 사건 주점의 영업허가를 2001. 2. 1.자로 취소하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.
(1) 이 사건 당시 이 사건 주점의 운영자는 소외 1이었고, 원고는 이 사건이 발생한 후에 이러한 위반사실을 전혀 모르고 이 사건 주점을 인수하여 운영하여 왔음에도 불구하고 원고에게 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.
(2) 이 사건 당일 이 사건 주점의 종업원은 손님이 많아 유흥접객원이 부족하여 일시적으로 속칭 '보도방'에서 유흥접객원을 부르게 된 것인데, 소외 2 등이 신분증을 가지고 오지 않아 신분증을 확인할 수 없었고, 이들과 같이 온 일행은 모두 성년이었고 서로 친구 사이라고 하여 옷차림이나 외관상으로는 소외 2 등이 청소년인지를 식별하기 어려웠던 점, 비록 이들이 유흥접객행위를 하였으나 음란한 행위나 윤락행위는 결코 하지 않았던 점, 원고는 그 동안 일반음식점을 운영하면서 모아 온 전 재산인 1억 원을 투자하여 이 사건 주점을 인수하였는데, 이 사건 주점의 영업허가가 취소되면 투자한 돈을 회수할 길이 없어 많은 손해를 볼 수밖에 없고, 그렇게 되면 원고의 생계가 막대한 지장을 받게 되므로 이 사건 처분은 그로 인하여 얻고자 하는 공익적 효과보다도 사익의 침해가 너무 커서 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다.
나. 관계 법령
[별지] 관계 법령의 기재와 같다.
다. 판 단
(1)원고의 첫째 주장에 대한 판단
(가) 법 제25조 제1항 [영업의 승계]은 제22조 제1항 의 규정에 의하여 영업의 허가를 받은 자 또는 같은 조 제5항 의 규정에 의하여 영업의 신고를 한 자가 그 영업을 양도한 경우에는 양수인이 영업자의 지위를 승계한다고 규정하고 있고, 법 제24조 제2항 제2호의2 는 법 제31조 제2항 제1호 (청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유훙행위를 하게 하는 행위)의 규정에 위반하여 영업의 허가가 취소된 후 1년이 경과하지 아니한 경우 그 영업장소에서 제21조 제1항 의 규정에 의한 식품접객업을 하고자 하는 때에는 영업의 허가를 할 수 없다고 규정하고 있으며, 한편 이와는 별도로 법 제24조 제1항 제3의2호 는 위 법 제31조 제2항 제1호 의 규정에 위반하여 영업의 허가가 취소된 후 2년이 경과되지 아니한 자가 제21조 제1항 의 규정에 의한 식품접객업을 하고자 하는 때에는 영업의 허가를 할 수 없도록 영업허가를 제한하는 규정을 두고 있다(영업소의 폐쇄명령의 경우에도 역시 법 제24조 제2항 제1호의2 및 같은 항 제2호의2 에서 같은 취지로 규정함).
위 법규정을 살펴보면, 법은 식품위생법상의 영업허가취소처분(영업소의 폐쇄명령의 경우도 같음)을 대물적 처분으로 보아 일정한 영업장소에 대하여 행정제재처분이 이루어지면 원칙적으로 위 영업장소를 인수한 새로운 영업자에게도 그 행정제재처분의 효과가 미친다는 뜻을 규정하고 있다.
(나)그런데 법은 위 규정 이외에도, 제61조 [행정제재처분의 효과]를 두어 영업자가 영업을 양도한 때에는 종전의 영업자에 대하여 법 제58조 제1항 각 호· 같은 조 제2항 또는 제59조 제1항 각 호의 위반을 사유로 행한 행정제재처분의 효과는 그 처분기간이 만료된 날로부터 1년간 양수인에게 승계되며, 행정제재처분의 절차가 진행중인 때에는 양수인에 대하여 행정제재처분의 절차를 속행할 수 있다. 다만, 양수인이 양수시에 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.
법 제61조 의 본문의 내용 중 전단부가, 종전의 영업자에 대하여 이미 행정제재처분이 있은 후 영업이 양도된 경우 양수인에게도 기존의 행정제재처분의 효과가 미친다는 것을 규정하고 있음은 의문의 여지가 없지만, 그 후단부의 종전의 영업자에 대하여 '행정제재처분의 절차가 진행중인 때'의 의미를 어떻게 해석할 것인지에 대하여는 이견이 있을 수 있다. 즉, 이 부분을 엄격하게 해석하면 위반행위가 있은 후 행정제재처분의 절차가 '개시'되기 전에 영업의 양도가 이루어진 경우에는 양수인에 대하여 행정제재처분의 절차를 '속행'할 수 없다는 해석이 가능하기 때문이다.
(다)여기에서 위 법 제61조 를 위에서 본 다른 규정과 조화롭게 해석할 필요가 있다. 즉, 앞에서 본 법 제25조 의 규정내용과 법 제24조 제1항 제2호의2 및 같은 조 제2항 제1호의2 등의 규정취지 및 식품위생법상 영업허가취소처분의 성질을 함께 고려하여 볼 때, 법 제61조 의 의미는, 허가취소사유 등에 해당하는 위반행위가 있는 후 영업의 양도가 이루어진 경우 양수인에 대하여도 행정제재처분의 절차를 진행시킬 수 있고, 양도 전에 이미 행정제재처분이 있었다면 그 효과는 원칙적으로 양수인에게 승계되며, 다만, 양수인이 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명한 때에는 면책된다는 뜻으로 새겨진다. 그리고 법 제61조 가 규정됨으로써 종전의 영업자에 대한 행정제재처분(허가취소, 영업소폐쇄명령뿐만 아니라 영업정지, 과장금부과처분 등 포함)이 원칙적으로 양수인에게 승계된다는 법리가 분명해졌고, 탈법적으로 양도된 경우가 아니고 양수인이 양수 당시에 종전의 영업자에 대한 행정제재처분이나 그의 위반사실을 전혀 몰랐던 경우에는 행정제재처분에서 벗어날 수 있게 되었다는 데에 의미가 있다.
위와 같은 법규정의 전체적인 취지에 비추어 보면, 법 제61조 단서에서 말하는 '행정제재처분의 절차가 진행중인 때'의 의미는, 행정청에서 행정제재처분의 절차를 구체적으로 진행시키고 있는 때는 물론, 그렇지 않더라도 '영업자의 위반행위가 있고, 그 사실이 수사기관이나 행정청에 의하여 밝혀져서 언제든지 행정제재처분의 절차를 진행시킬 수 있는 때'를 포함하는 것이라고 해석하는 것이 옳다고 본다.
(라)돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 이 사건 주점의 전업주인 소외 1이 청소년인 소외 2, 3 등을 유흥접객원으로 고용한 시점은 2000. 10. 하순 및 같은 해 11. 초순이며, 원고가 이 사건 주점을 인수한 일자는 2000. 12. 2.임은 앞에서 본 바와 같고, 한편 앞에서 설시한 증거들을 종합하면, 충북지방경찰청 수사과에서 2000. 11. 28. 소외 4에 대한 청소년의성보호에관한법률위반 등 피의사건의 참고인으로 소외 2, 3을 조사하면서 소외 1이 위 청소년들을 유흥접객원으로 고용한 사실이 밝혀졌고, 이에 위 수사과에서는 위 위법행위를 이유로 2000. 12. 5.자로 이 사건 주점의 전업주인 소외 1에 대하여 범죄인지를 하였으며, 같은 달 6. 이를 영업허가관청인 피고에게 통보한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 원고가 이 주점을 인수한 2000. 12. 2. 당시 피고 등에 의하여 구체적인 행정제재처분 절차가 진행중이라고는 할 수 없겠으나, 원고의 이 사건 주점 인수 당시에는 소외 1의 위반행위가 있었고, 그 위반행위가 수사기관에 의하여 밝혀진 상태이므로, 이 사건의 경우 위에서 본 법리에 따라 법 제61조 본문의 '행정제재처분의 절차가 진행중인 때'에 포함된다고 해석하여야 할 것이다.
따라서 원고가 종전의 영업자인 소외 1의 위반사실에 대한 행정제재처분의 절차의 승계를 면하기 위하여는 원고가 양수시에 소외 1의 위반사실을 알지 못하였음을 증명할 책임을 부담한다고 할 것이다. 그런데 원고가 이 사건 주점을 인수할 당시 위 위반사실을 알지 못하였다는 점에 부합하는 듯한 증인 소외 1의 일부 증언은 이를 선뜻 믿기 어렵고, 달리 이에 대한 원고의 입증이 없으므로 원고의 위 첫째 주장은 이유 없다.
(2) 둘째 주장에 대한 판단
앞에서 살펴 본 바와 같이 18세에 불과한 청소년인 소외 2 등을 유흥접객원으로 고용하여 유흥접객행위를 하게 하였을 뿐 아니라 윤락행위를 알선하는 등 그 위반내용이 결코 가볍다고 할 수 없는 점, 위 위반행위로 인하여 청소년보호나 선량한 풍속의 유지라는 공익목적이 크게 침해된 점, 위 관련 규정에서 정하고 있는 행정처분의 기준 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때 원고가 내세우는 모든 사정을 참작하더라도 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다는 그에 의하여 달성하고자 하는 공익상의 필요가 더 크다고 할 것이므로 이 사건 처분은 재량권의 범위 내에서 정당하게 이루어진 것으로서 적법하므로 이에 반하는 원고의 위 둘째 주장 또한 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.