담보권실행 비용의 부담에 관한 약정이 그후에 한 제소전 화해에 의한 집행시에도 적용되는지 여부

원·피고 사이에 금전소비대차에 따른 담보권실행의 비용에 관하여 원고부담의 특약이 있었고 그후에 채무자인 원고의 채무이행과 불이행시의 담보권의 확보와 그 실행에 관하여 제소전 화해를 하였다면 담보권실행 비용의 부담에 관한 위 특약은 위 화해조서에서 그 특약을 배제하는 조항이 있는등 특별한 사정이 없는 한 위 화해조서에 기한 담보권의 확보와 실행으로 인하여 발생한 제반비용의 부담에 관하여도 적용되는 것이므로 원고가 이를 부담하여야 한다.

민사소송법 제355조 제1항 , 제206조

원고 소송대리인 변호사 이건호

피고 1 외 1인

서울고등법원 1980.3.20. 선고 79나815 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 함께 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1974.10.31. 피고 1로부터 그 판시와 같이 금 2,000,000원을 그 변제기를 1975.1.31 원리 3푼으로 정하여 차용함에 있어 그 담보의 목적으로 원고 소유의 본건 부동산에 관하여 동 피고 앞으로 그 판시와 같이 가등기를 경료하고 그 변제기한이 경과하면 그 소유권이전의 본등기를 경료하거나 타에 이를 처분하는 등 그 싯가에 따라 그 차용원리금 및 소개료, 등기비용, 취득세 기타 잡비 등 제반비용을 공제하고 그 잔액을 원고에게 반환하기로 약정한 사실, 그 후 원고는 위 기한내에 그 원리금을 변제하지 못하게 되어 1975.6.22 원고와 위 피고 1은 그 판시와 같이 제소전화해를 하여 원고가 동년 말까지 금 2,180,000원을 변제하면 위 가등기를 말소하고 그 기한내에 변제치 못하면 피고 앞으로 담보의 목적으로 그 소유권이전의 본등기를 경료하고 아울러 위 본건 부동산을 명도하기로 하는 내용의 화해조서를 작성한 사실, 원고가 위 기한을 도과하므로 피고는 위 화해조서에 기하여 그 판시와 같이 위 부동산에 관한 소유권이전의 본등기를 경료하고 그 명도집행을 완료하여 이를 그 아들인 피고 2로 하여금 입주 사용케 하고 있는 사실, 피고 1은 위 화해조서에 기한 집행에 있어 그 판시와 같이 등기비용, 취득세, 명도집행비용을 자출한 사실을 인정하고 따라서 원고가 위가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하려면 그 판시와 같은 원리금 이외에 위 약정한 그 담보권 실행에 따른 등기비용, 취득세, 명도집행비용 등 제반비용까지 이를 지급함을 요한다 할 것이므로 위 제반비용을 제외하고 그 판시와 같이 원리금만을 변제공탁하였음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 모두 부당하다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록과 원심이 인정한 위와 같은 사실관계에 의하면 위 약정은 원고와 피고 1 사이의 위 금전소비대차에 따른 그 담보권의 확보와 그 실행에 있어 그 비용의 부담에 관한 특약이며 위 제소전화해는 위 금전소비대차에 따른 채무자인 원고의 그 변제의무의 이행과 그 불이행시의 그 담보권의 확보와 그 실행에 관한 것으로서 위 특약은 위화해조서에 위 특약을 배제하는 조항이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 위 화해조서에 기한 담보권의 확보와 그 실행으로 인하여 발생한 위 판시 제반비용의 부담에 관하여도 적용된다고 할 것인 바 , 그렇다면 원심이 위 화해조서에 기한 담보권의 확보와 그 실행으로 인하여 발생한 등기비용, 취득세, 명도집행비용 등 제반비용은 위 특약에 의하여 채무자인 원고가 부담하여야 한다는 전제하에 이를 제외한 그 판시 화해조서에 따른 원리금만을 변제공탁하였음을 전제로 한 원고의 본소 청구를 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 화해조서의 효력에 관한 법리를 오해하거나 심리미진, 이유모순, 이유불비 등 어떤위법이 있다 할 수 없고 소론 당원 판결들은 모두 본건에 적절한 것이되지 못한다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.

따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.