원심판결

중 배상명령을 제외한 부분을 파기한다.

피고인에 대한 형을 징역 1년으로 정한다....

1. 항소이유의 요지

가. 공소장변경절차 위배 원심은 공소장변경절차를 거치지 아니하고 임의로, 이 사건 공소사실 중 일부를 변경하여 피고인이 충북 음성군 D아파트 28세대(이하 ‘이 사건 아파트들’이라 한다)에 대한 처분을 할 경우 피해자에게 사전에 고지하기로 약정하였음에도 피해자에게 고지하지 않고 임의로 이 사건 아파트 27세대를 횡령하였다는 내용의 원심판결의 범죄사실로 인정한 위법이 있다.

나. 사실오인 내지 법리오해 피고인은 피해자와 피고인이 이 사건 아파트들을 매도할 경우 피해자에게 사전 또는 사후에 고지할 것을 약정한 사실이 없고, 오히려 피해자는 피고인에게 이 사건 아파트들에 대한 포괄적인 처분권한을 준 것이고, 피고인은 피해자의 이익을 위하여 이 사건 아파트 27세대를 처분한 것으로 피고인에게 횡령의 범의 및 불법영득의사를 인정할 수 없으며, 피고인과 피해자는 일종의 조합을 형성한 것으로 피해를 입은 것은 조합으로 보아야 한다.

그럼에도 원심은 사실을 잘못 인정하거나 법리를 잘못 이해하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

다. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 공소장변경절차 위배 주장에 관한 판단 1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조 . 또 불고불리의 원칙에 위배되었는지 여부를 판단함에 있어서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는지...