갑 영농조합법인이 건물 1층에서는 쇠고기와 부산물들을 판매하는 정육매장을, 2층에서는 고객들이 구입하여 온 쇠고기를 조리하여 먹을 수 있는 접객시설을 갖춘 식당을 운영하면서 부가가치세를 신고·납부하였는데, 과세관청이 1층 정육매장에서 이루어진 쇠고기 매출 중 일부 고객들이 2층 식당에서 소비한 부분의 매출을 음식점 용역의 공급으로 인한 매출로 보아 부가가치세 부과처분을 한 사안에서, 고객들이 1층 정육매장에서 쇠고기를 구입하고 계산함으로써 1층 정육매장에서의 재화 공급행위는 종료되었을 뿐만 아니라 갑 법인이 2층 식당에서 고객들에게 쇠고기 자체를 조리하여 제공하지도 않았으므로, 비록 고객들이 그의 선택으로 1층 정육매장에서 쇠고기를 구입한 즉시 2층 식당으로 가서 별도로 구입한 음식부재료와 함께 이를 조리하여 먹었다거나 갑 법인이 단일한 사업자로서 1층 정육매장과 2층 식당을 함께 운영하였다는 등의 사정만으로는, 갑 법인이 고객들에게 음식점 용역을 제공한 것으로 볼 수 없다는 이유로 위 처분이 위법하다고 한 사례

구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항 제1호 (현행 제4조 참조), 제3항 (현행 제9조 제1항 , 제11조 제1항 참조), 제5항 (현행 제9조 제2항 참조, 제11조 제2항 참조), 제12조 제1항 제1호 (현행 제26조 제1항 참조), 구 부가가치세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22578호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 (현행 제3조 제1항 제2호 참조), 제3항 (현행 제3조 제2항 참조), 제28조 제1항 (현행 제34조 제1항 참조), 제4항 (현행 제34조 제1항 참조), 구 부가가치세법 시행규칙(2012. 2. 28. 기획재정부령 제269호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 [별표 1](현행 제24조 제1항 참조), 국세기본법 제14조 제2항

영월한우영농조합법인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 1인

영월세무서장 (소송대리인 법무법인 어울림 담당변호사 안혜림)

서울고법 2012. 11. 28. 선고 (춘천)2012누541 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 가. 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘부가가치세법’이라고 한다) 제1조 제1항 제1호 , 제3항 , 제5항 , 구 부가가치세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22578호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘부가가치세법 시행령’이라고 한다) 제2조 제1항 은 부가가치세의 과세대상인 용역을 ‘다음 각 호의 사업에 해당하는 모든 역무 및 그 밖의 행위’로 규정하면서, 제2호 에서 ‘음식점업’을 들고 있다. 그리고 부가가치세법 시행령 제2조 제3항 은 “ 제1항 의 사업구분은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계청장이 고시하는 당해 과세기간 개시일 현재의 한국표준산업분류에 의하되, 제1항 에 규정하는 사업과 유사한 사업은 한국표준산업분류에 불구하고 동항의 사업에 포함되는 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 한국표준산업분류는 대분류항목인 음식점업을 “구내에서 직접 소비할 수 있도록 접객시설을 갖추고 조리된 음식을 제공하는 식당, 음식점, 간이식당, 카페, 다과점, 주점 및 음료점업 등을 운영하는 활동과 독립적인 식당차를 운영하는 산업활동을 말한다.”고 정의하고 있다.

한편 부가가치세법 제12조 제1항 제1호 는 부가가치세가 면제되는 재화의 하나로 ‘가공되지 아니한 식료품(식용에 공하는 농산물·축산물·수산물과 임산물을 포함한다) 및 우리나라에서 생산된 식용에 공하지 아니하는 농산물·축산물·수산물과 임산물로서 대통령령이 정하는 것’을 규정하고, 부가가치세법 시행령 제28조 제1항 은 “ 법 제12조 제1항 제1호 에 규정하는 가공되지 아니한 식료품(이하 이 조에서 ‘미가공식료품’이라고 한다)은 다음 각 호에 규정하는 것으로서 가공되지 아니하거나 탈곡·정미·정맥·제분·정육·건조·냉동·염장·포장 기타 원생산물의 본래의 성질이 변하지 아니하는 정도의 1차 가공을 거쳐 식용에 공하는 것으로 한다.”고 하면서, 제7호 에서 ‘수육류’를 규정하고 있으며, 제28조 제4항 의 위임에 의하여 미가공식료품의 범위를 규정한 구 부가가치세법 시행규칙(2012. 2. 28. 기획재정부령 제269호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 의 별표 1 미가공식료품분류표는 ‘쇠고기’를 수육류의 하나로 들고 있다.

나. 국세기본법 제14조 제2항 은 “세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.”고 규정하고 있다. 그러나 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 그것이 과중한 세금의 부담을 회피하기 위한 행위라고 하더라도 가장행위에 해당한다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 유효하다고 보아야 한다( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010두3916 판결 등 참조).

2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 2009. 4.경부터 2011. 6.경까지 강원 영월읍 (주소 생략)에 있는 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 1층에서는 쇠고기와 부산물들을 판매하는 정육매장을, 2층에서는 고객들이 구입하여 온 쇠고기를 조리하여 먹을 수 있는 접객시설을 갖춘 식당을 운영한 사실, 원고가 운영하는 1층 정육매장과 2층 식당은 출입문이 별도로 구분되어 있고, 각 층마다 별도의 계산대를 설치하여 계산이 이루어지고 있으며, 2층 식당의 메뉴는 기본 상차림, 양념, 된장찌개, 공기밥, 냉면류, 주류 및 음료 등으로서 쇠고기를 제외한 음식부재료 등으로만 이루어져 있는 사실, 피고는 원고의 1층 정육매장에서 이루어진 쇠고기 매출 중 일부 고객들이 2층 식당에서 소비한 부분의 매출을 음식점 용역의 공급으로 인한 매출로 보아 2010. 7. 1. 원고에게 2009년 제1기 및 제2기 각 부가가치세를 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다.

나아가 원심은 세금부과처분 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임이 과세권자에게 있다고 전제한 다음, 위와 같은 사실관계에 터잡아 1층 정육매장 및 2층 식당의 영업형태나 방식, 매출액 비중, 규모, 주변 식당과의 시세차이 등에 관하여 아무런 입증이 없는 이 사건에서, 고객들이 1층 정육매장에서 쇠고기를 구입하고 계산함으로써 1층 정육매장에서의 재화 공급행위는 종료되었을 뿐만 아니라 원고가 2층 식당에서 고객들에게 쇠고기 자체를 조리하여 제공하지도 않았으므로, 비록 고객들이 그의 선택으로 1층 정육매장에서 쇠고기를 구입한 즉시 2층 식당으로 가서 별도로 구입한 음식부재료와 함께 이를 조리하여 먹었다거나 원고가 단일한 사업자로서 1층 정육매장과 2층 식당을 함께 운영하였다는 등의 사정만으로는, 원고가 고객들에게 음식점 용역을 제공한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.

앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국세기본법 제14조 제2항 이 규정한 실질과세의 원칙 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.