원심판결

중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

(1) 제1심은 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단흉기등재물손괴등) 교사 부분에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제366조, 제31조 제1항, 제30조를 적용하여, 이 부분 공소사실을 포함한 피고인들에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정하였고, (2) 원심은 이러한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.

그런데 헌법재판소는 원심판결 선고 후인 2015. 9. 24. 원심이 적용한 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제366조의 죄를 범한 자”에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였고(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154 등 결정 참조), 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항의 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.

위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 피고인들에 대한 공소사실 중 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단흉기등재물손괴등) 교사 부분을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.

한편 원심판결 중 위와 같은 파기사유가 있는 피고인들에 대한 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단흉기등재물손괴등) 교사 부분은 나머지 각 공소사실 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는...