학교법인 신진학원 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 이동호)

서울특별시 강서구청장

2008. 7. 4.

1. 피고가 2007. 11. 21.자로 원고에 대하여 한 기반시설부담금 440,983,500원의 부과 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2007. 9.경 피고에게 원고 소유의 별지 증축내역 기재 ‘1. 철거부분’(연면적 합계 6,493㎡, 주 용도 : 자동차관련시설)을 철거하고 같은 별지 기재 ‘2. 신축부분’(연면적 5,067.37㎡, 주 용도 : 운동시설 및 근린생활시설)을 신축하는 내용의 증축허가를 신청하여 2007. 9. 21. 그 허가를 받았다.

나. 피고는 위 증축허가와 관련하여 2007. 11. 21.자로 원고에게 구 기반시설부담금에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9051호로 폐지되기 전의 것으로서 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제6조 제3항 , 제11조 제1항 , 구 법 시행령 제5조 등의 관계규정에 의하여 위 철거건물과 신축건물의 각 건축법 제2조 제2호 가 정한 용도가 다르다는 이유를 들어 기반시설부담금 440,983,500원을 부과(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

[인정근거 : 갑2호증의 1 내지 4, 갑3호증의 1, 2, 갑6호증의 2, 갑8호증의 1, 2, 을1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 법 제6조 에서 부과대상을 기반시설의 설치를 유발한 건축행위로 규정하지 않고 재건축·재개발·증개축을 포함하는 건축연면적 200㎡를 초과하는 전국의 모든 건축행위로 획일적으로 정한 것은 합리적 이유 없이 기반시설의 설치필요성을 유발한 건축행위자와 그렇지 않은 자를 같게 취급하는 것이어서 평등원칙에 반하는 위헌적 규정이라 할 것이고, 기반시설 부담금의 산정은 당해 건축행위가 유발시킨 정확한 기반시설의 필요량을 산정하여 기반시설 설치비용을 결정하고 이를 기반시설의 설치 유발정도에 맞게 당해 건축행위자에게 배분하는 것이 타당함에도 법 제9조 등에서 기반시설의 설치 필요성 유발 여부 및 유발 정도를 전혀 고려하지 않고 획일적으로 기반시설 표준시설비용과 기반시설에 대한 용지비용을 합산한 금액에 건축연면적과 부담률을 곱하여 산정하도록 정하고, 건축행위자가 납부하거나 납부예정인 기반시설의 설치에 사용될 여지가 있는 재원과의 중복 여부를 전혀 고려하지 않는 것은 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등 비례원칙에 반하는 위헌적인 규정이다.

2) 원고가 허가받은 증축은 건축연면적 약 1,500㎡가 줄어드는 것이어서 증축으로 인해 새로운 기반시설의 설치 필요성이 없는 것임에도 법 시행령 제5조 를 형식적으로 적용하여 나온 이 사건 처분은 법의 본래 목적을 도외시하고 구체적 타당성을 고려하지 않은 위법한 처분이고, 적어도 철거부분과 신축부분의 세부용도에 있어 실질적인 차이가 없는 면적은 부과대상에서 제외되어야 하므로 이 부분에 관한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 위 가.1)항 주장에 대한 판단

건축행위로 인한 기반시설 설치 등의 유발 정도는 다양한 요인에 의하여 영향을 받을 수 있어 그 요인을 빠짐없이 분석하여 정확히 계량하는 것은 매우 어려운 일이므로 그 유발 정도 및 그에 따른 기반시설 설치비용 등을 정확히 계산하는데 근본적인 한계가 있다 할 것이고, 그 유발 정도는 기본적으로 건축물의 면적과 용도 등에 의하여 결정된다고 보는 것도 합리적인 방법의 하나로 보이므로 입법자의 이러한 선택은 그 재량권의 범위 내라 할 것이며, 부담금액을 얼마로 할 것인가 하는 문제도 근본적으로 입법재량의 문제인데 법에서 기반시설 표준시설비용과 기반시설에 대한 용지비용을 합산한 금액에 건축연면적과 부담률(원칙적으로 20%)을 곱하여 산정하도록 하는 것이 입법의 재량을 현저히 그르친 것으로 보이지도 않으므로, 법 제6조 및 제9조 등에서 전국의 건축연면적 200㎡를 초과하는 건축물의 건축행위에 대하여 기반시설 표준시설비용과 기반시설에 대한 용지비용을 합산한 금액에 위 건축연면적과 부담률을 곱하여 기반시설 부담금을 산정하도록 한 것이 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

2) 위 가.2)항 주장에 대한 판단

원고의 위 주장은 결국, 법 제6조 제3항 은 ‘기존 건축물을 철거하고 건축법 제2조 제2항 의 규정에 의한 각 용도의 건축물을 대통령령이 정하는 동일 용도의 범위 내에서 신축하는 경우에는 기존 건축물의 건축연면적을 초과하는 건축행위에 대해서만 기반시설부담금의 부과대상으로 한다’고 규정하고 있는바, 이에 근거한 법 시행령 제5조 가 위 ‘대통령령이 정하는 동일용도의 범위’를 ‘기존건축물의 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도와 신축건축물의 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도가 서로 같은 경우를 말한다’고 한정한 것이 위 법 제6조 제3항 의 위임범위를 벗어난 것이므로 위 시행령에 근거한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 해석된다. 따라서 먼저 이 점에 관하여 살펴본다.

법 제1조 , 제2조 , 제6조 의 각 규정에 의하면, 위 법률은 건축물의 신축 또는 증축으로 인하여 새로이 유발되는 도로, 공원, 녹지, 수도, 하수도, 학교, 폐기물처리시설 등 기반시설의 설치·정비 또는 개량행위에 필요한 재원을 확보하기 위하여 그 원인유발자인 건축 또는 증축 허가신청자에게 비용을 부담시키기 위한 것에 목적이 있는 점, 법 제6조 는 제2항 에서 신규 건축행위 또는 증축행위에 대한 부담금의 부과를 규정하면서, 제3항 에서 기존건축물의 철거 후 신축행위에 대하여는 새로이 기반시설 유발이 되는 경우에만 그 부담금을 부과하도록 규정하고 있는 점 등 위 법률의 입법목적과 법 제6조 제3항 의 문언 및 규정체계 등 관계법령을 유기적·체계적으로 종합하여 보면, 위 법 제6조 제3항 은 기존건축물을 철거하고 새로운 건축물을 신축하는 경우에는 이로 인하여 추가적인 기반시설의 설치를 유발하는 경우에 한하여 그에 대응하는 건축물 면적에 상응하는 부담금을 부과하되 기존건축물과 신건축물의 건축법 제2조 제2항 의 규정에 의한 각 용도를 기반시설 유발의 유무를 판단하는 기준으로 설정하고 다만 그 구체적인 세부사항에 관하여 대통령령에 위임한 것으로 봄이 상당하므로, 법 시행령에서 ‘동일 용도의 범위 내’에 관한 구체적인 내용을 정함에 있어서는 이러한 법 제6조 제3항 의 위임 취지 및 법 제1조 의 목적 등을 고려하여 건축물의 용도별로 기반시설 설치 등의 유발 정도를 구체적으로 따져 그 정도가 같거나 유사한 것과 그 정도의 차이가 구분되어 차별적으로 적용할 필요성이 있는 것을 구별한 다음, 그 정도가 낮은 것에서 높은 것으로의 증축에 대하여는 합리적인 차등을 두어 기존건축물의 연면적을 고려함이 없이 신축건물의 건축연면적만을 기준으로 부담금을 부과하고, 그 반대의 경우 또는 그 정도가 같거나 비슷한 용도 사이에는 기존 건축물의 건축연면적을 초과하는 건축행위에 대해서만 부담금을 부과하는 것으로 하는 등 위 법 제6조 제3항 의 위임 목적과 범위에 부합하도록 규정하였어야 할 것이다.

그런데 법 시행령 제5조 는 ‘ 법 제6조 제3항 에서 “대통령령이 정하는 동일 용도의 범위”라 함은 철거되는 기존 건축물의 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도와 신축 건축물의 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도가 서로 같은 경우를 말한다’고만 규정하여, 건축법 제2조 제2항 각 호 소정의 용도별로 기반시설의 설치 등의 유발 정도를 살피지 아니한 채 획일적으로 단지 기존 건축물의 주 용도와 신축 건축물의 주 용도가 다르기만 하면 기존건축물의 연면적을 공제하지 아니한 채 신축 건축물의 연면적 전체를 기준으로 기반시설 부담금을 부과하도록 규정하고 있는바, 건축법 제2조 제2항 각 호의 용도의 동일성 여부만으로는 기반시설 유발의 정도를 전혀 예상할 수 없는 점, 건축법 제2조 제2항 각 호가 정한 용도가 다르다고 하더라도 각 용도별 건축물의 구조나 세부적인 용도 또는 사용목적에 따라 그 기반시설의 유발정도가 다를 뿐 아니라, 위 시행령에 따르면, 예컨대 기반시설의 설치 등의 유발 정도가 높다고 보이는 근린생활시설, 판매시설, 공장 등의 기존 건축물을 철거하고 그 유발 정도가 상대적으로 낮다고 보이는 보다 연면적이 작은 단독주택을 신축하는 경우에 있어서도 기반시설 부담금을 부과하여야 할 것이어서 이는 매우 부당하고, 그 밖에 법 시행령 제5조 가 동일용도의 범위 내를 그 규정과 같이 정할 합리적 근거를 찾을 수 없는 점, 이 사건의 경우 기존건축물의 용도가 자동차관련시설이고 신축건물의 용도가 운동시설이기는 하나 그 세부적인 내역을 보면 신축건물의 면적 전부가 기반시설을 신규로 유발시킨다고보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 법 시행령 제5조 는 법 제6조 제3항 의 위임 취지 및 법 제1조 의 목적 등에도 명백히 반한다 할 것이므로 무효라고 봄이 상당하다.

따라서 법 시행령 제5조 는 이 사건에 적용될 수 없어 이 사건 처분은 그 근거가 없다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 위법하고 원고의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.

[증축내역 생략]