원심판결을 파기한다.

피고인들에 대한 이 사건 공소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인 A는 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았으나, 직권으로 피고인 B의 항소이유와 같이 살펴보기로 한다. 가.

사실오인 내지 법리오해 이 사건 전에 이미 피고인 A의 배우자인 E와 사실상 이혼의사의 합치가 있었으므로 배우자인 E가 간통을 종용한 경우에 해당하고, 따라서 E의 간통고소는 ‘배우자가 간통을 종용한 때에는 고소할 수 없다’고 규정한 형법 제241조 제2항 단서에 반하는 고소에 해당하므로 효력이 없어 피고인들을 간통죄로 처벌할 수 없음에도 불구하고 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 간통죄에 관한 종용의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인들에 대한 원심의 형량(피고인 A: 선고유예, 피고인 B: 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가. 공소사실의 요지 (1) 피고인 A(개명전: D)는 E와 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다.

피고인은 2012. 5. 16. 00:30경 대구 달서구 F에 있는 G 모텔 502호실에서 B와 1회 성교하여 간통하였다.

(2) 피고인 B는 위 A가 배우자 있는 사람임을 알면서도 위 1.항과 같은 일시, 장소에서 위 A와 1회 성교하여 상간하였다.

나. 원심의 판단 원심은, 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것이다.

그러나 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적ㆍ임시적ㆍ조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통...