민법 제32조 , 제45조 , 제42조 제2항 에 의하여 비영리 재단법인의 설립이나, 정관변경에 관하여 허가주의를 채용하고 있는 우리나라의 제도아래서는, 비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관한 주무관청의 허가는 그 본질상 주무관청의 자유재량에 속하는 행위로서 그 허가여부에 대하여는 행정소송으로 다툴 수 없는 법리이므로, 비영리재단법인인 재단의 정관변경허가신청을 불허한 행정청의 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 아니한다.

양태일외 2인(소송대리인 변호사 양준모외 1인)

제주도지사(소송대리인 변호사 고재량)

1984. 5. 22.

이 사건 소를 각하한다.

소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

소외 재단법인 고량부삼성사재단의 정관변경허가신청에 대한 피고의 1983. 9. 30.자 불허가처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원고들 소송대리인들은, 소외 재단법인 고량부삼성사재단은, 고씨. 양씨. 부씨의 탐라3성의 시조들을 존승봉사하며, 재단유지에 필요한 사업을 경영함을 목적으로 1921. 11. 10.성립동기된 비영리재단법인으로서, 민법 제45조 및 동 재단 정관 제32조에 규정된 정관 변경방법에 의거하여, 1983. 7. 6. 동 재단 이사회를 열어, 재적이사 3분의 2의 찬성으로 동 재단 정관 제1조의 "이 법인은 재단법인 고.양.부 삼성사재단이라 칭한다"는 규정을 "이 법인은 재단법인 삼성사재단이라 칭한다"로 그 명칭을 변경하고, 그 명칭변경에 따른 자구수정을 내용으로 하는 정관변경을 하기로 의결하여 동월 8. 주무관청인 피고에게 정관변경허가신청을 하였는데, 피고는 동년 9. 30. 동 재단 씨족사이의 의견이 통일되어 하등의 이의가 없을 때에 허가하겠다는 이유로 불허가처분을 하였으나, 이는 위법한 처분이고, 원고들은 동 재단의 이사의 지위에서 그 취소를 구한다는 취지의 주장을 한다.

그러나 민법 제32조 , 제45조 , 제42조 제2항 에 의하여 비영리 재단법인의 설립이나, 정관변경에 관하여 허가주의를 채용하고 있는 우리나라의 제도아래서는, 비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관한 주무관청의 허가는, 그 본질상 주무관청의 자유재량에 속하는 행위로서 그 허가여부에 대하여는 행정소송으로 다툴수 없는 법리이므로, 비영리재단법인인 동 재단의 정관변경허가신청을 불허한 피고의 이 사건처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 아니한다 할 것이다.

그러하다면 이 사건 소는 소송요건이 흠결되어 부적법 하다할 것이므로 이를 각하하고, 소송비용은 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1984. 6. 12.

판사 김재철(재판장) 김상기 강병호