소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고, 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없으므로, 원고가 내심의 의사에 반하여 착오로 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라고 볼 수는 없다.

원고가 내심의 의사에 반하여 착오로 소를 취하하였다고 하여 이를 무효라고 볼 수 있는지 여부(소극)

민사소송법 제266조

대법원 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결 (공1997하, 3567)

역촌1구역주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 참본 외 2인)

피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 천지인 외 1인)

서울고법 2020. 2. 11. 선고 2019나8186, 8209, 2020나10 판결

이 사건 본소 및 반소는 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 1 사이에는 2020. 7. 24., 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 2 사이에는 2020. 7. 9. 각 소취하로 모두 종료되었다.

1. 본소에 대한 판단

가. 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고, 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없으므로, 원고가 내심의 의사에 반하여 착오로 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라고 볼 수는 없다 ( 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 소송대리인이 2020. 6. 30. 이 법원에 ‘이 사건에 관하여 소를 전부 취하합니다’라는 소취하서를 제출하였고, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 2는 2020. 7. 9. 이 법원에 소취하 동의서를 제출하고, 피고 1은 2020. 7. 9. 소취하서 부본을 송달받은 뒤 2020. 7. 23.까지 이의를 제기하지 아니한 사실을 알 수 있다.

다. 원고는, 소취하서가 제출된 뒤 같은 날 소송대리인을 통하여 ‘소취하 철회서’와 ‘상고취하서’를 제출하였고, 그 후 원고의 조합장과 소송대리인의 의견서 등을 통하여 ‘상고를 취하하라고 지시받은 사무직원이 오인하여 소취하서를 제출하였으나, 이는 원고의 상고취하 의사에 반하는 것이어서 같은 날 소취하를 철회하였다’는 취지로 소취하의 효력을 다투고 있다.

살피건대, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소취하서는 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없으므로, 원고와 소송대리인이 주장하는 사정만으로는 원고 소송대리인이 제출한 소취하서의 효력을 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 원고의 본소는 원고 소송대리인의 2020. 6. 30. 소취하에 따라 피고 1에 대하여는 이의기간이 도과된 2020. 7. 24., 피고 2에 대하여는 동의서가 제출된 2020. 7. 9. 각 소취하로 모두 종료되었다.

2. 반소에 대한 판단

기록에 의하면 이 사건 소 중 피고들의 각 반소는 본소청구가 인용될 것을 정지조건으로 심판을 구하는 예비적 반소이고, 본소청구가 각하되거나 취하되면 예비적 반소도 본소와 같이 소멸하는데, 이 사건 본소가 취하된 이상 피고들의 반소 역시 본소와 함께 모두 종료되었다고 할 것이다.

3. 결론

그러므로 이 사건 본소와 반소는 원고와 피고 1 사이에는 2020. 7. 24., 원고와 피고 2 사이에는 2020. 7. 9. 각 소취하로 모두 종료되었음을 선언하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)