필요적 몰수 또는 추징의 선고와 불이익변경금지의 원칙

원심이 필요적 몰수 또는 추징을 선고하지 아니한 잘못이 있어도 피고인만이 항소한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없으므로 결국 원심판결과 같은 결론에 도달되고 따라서 원심판결의 주문에는 영향이 없다.

형법 제368조

1967.11.21. 선고 67도1185 판결(판례카아드 3546호, 대법원판결집 15③형45 판결요지집 형사소송법 제368조 148면) 1977.5.18. 선고 77도541 판결(판례카아드 11565호, 대법원판결집 25②형14 판결요지집 형사소송법 제368조1482면 법원공보 563호 10116면)

A

제1심 춘천지방법원 원주지원(78고합79 판결)

항소를 기각한다.

이 판결선고전의 당심구금일수중 140일을 원심형에 산입한다.

피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이건 공소사실중 제1사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다 하겠고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.

다만 직권으로 살피건대, 원심은 피고인에 대한 변호사법위반의 점을 유죄로 인정하고 변호사법 제54조를 적용하였으므로 같은법 제56조에 의하여 피고인이 수령한 금품 기타의 이익은 이를 필요적으로 몰수하고, 몰수할 수 없을 때는 그 가액을 추징하여야 함에도 불구하고 이 점에 대하여 판단하지 아니한 원심판결의 잘못이 있기는 하나, 피고인만이 항소한 이건에 있어서는 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙에 따라 피고인에게 원심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수가 없으므로 결국 원심판결과 같은 결론에 도달되고 따라서 원심판결의 주문에는 영향이 없어 원심판결을 그대로 유지하기로 한다. 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 당심판결선고전 구금일수중 140일을 원심의 형에 이를 산입한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.