[1] 검사 작성의 피의자신문조서 또는 진술조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우, 법원이 취할 조치

[2] 원심이 원진술자의 법정진술에 의하여 실질적 진정성립이 인정되지 않는다는 이유로 조서 전체의 증거능력을 배척한 검사 작성의 피의자신문조서 또는 진술조서에 대하여 그 실질적 진정성립이 인정되는 부분과 인정되지 않는 부분을 구체적으로 심리하여 그 조서의 증거능력을 판단하여야 한다고 한 사례

[1] 수사기관이 작성한 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서 작성 당시 원진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니며, 한편 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다.

[2] 원심이 원진술자의 법정진술에 의하여 실질적 진정성립이 인정되지 않는다는 이유로 조서 전체의 증거능력을 배척한 검사 작성의 피의자신문조서 또는 진술조서에 대하여 그 실질적 진정성립이 인정되는 부분과 인정되지 않는 부분을 구체적으로 심리하여 그 조서의 증거능력을 판단하여야 한다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제312조 제1항 [2] 형사소송법 제312조 제1항

[1] 대법원 2005. 3. 10. 선고 2004도8493 판결

피고인

검사

변호사 박장우

서울중앙지법 2005. 2. 17. 선고 2004노3787 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

1. 원심판결의 요지

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 일부 증거들은 원진술자가 법정에서 그 조서가 자신이 진술한 대로 기재되어 있지 않다는 취지로 진술하고 있으므로 그 조서의 증거능력을 인정할 수 없거나, 증거능력이 인정된다 하더라도 그 각 진술 등에 신빙성이 없고, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 '① 김밥나라 분식점 앞에서 공소외 1에게 쫓겨 각자 다른 길로 도망갔다는 사실에 있어 공소외 2의 원심법정 진술이 피고인의 진술과 일치하고 있는 점, ② 피고인의 경우 당시 핸드폰을 갖고 있지 않아 공범들과 연락하기가 어려워 위와 같이 공소외 1를 피해 달아난 다음에는 같이 달아났던 공소외 2를 비롯하여 공범들이 훼밀리마트에 있다는 사실을 쉽게 알 수 없었을 것으로 보이는 점, ③ 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 모두 제1심법정에서 사건 현장에서 피고인을 보지 못하였다거나 피고인이 없었다고 서로 일치된 진술을 하고 있는 점, ④ 피고인의 진술에 위와 같이 일부 모순되거나 의심 가는 부분이 있기는 하나, 이는 수사기관에서의 질문·답변시 얼마나 자세하고 명확하게 질문하고 답변하느냐의 차이에서 발생한 측면이 있어 보이고, 또 사건 발생일로부터 2년 여가 지난 시점에서 진술하다 보니 당시의 상황에 대하여 일부 기억하지 못하거나 착각하여 진술한 부분도 있어 보이며, 다른 한편 폭력행위로 몇 차례 처벌받은 전과가 있다 보니 자신이 이 사건 범행과 관련 없다는 사실을 강조하기 위하여 범행 현장 쪽으로 가다가 공소외 3 등이 도망가는 것을 목격하였다는 사실까지 숨기게 된 측면도 있어 보이는 반면, 훼밀리마트 앞에서 공소외 1를 폭행한 사실이 없다는 점에 있어서는 수사기관 이래 원심에 이르기까지 그 진술이 일관된 점' 등을 모두 더하여 보면, 검사가 제출한 각 증거들만으로는 피고인이 사건 현장에서 공소외 3 등 공범들과 공동으로 공소외 1에게 폭력을 행사하였다고 확신을 갖기에 부족하다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.

2. 대법원의 판단

가. 형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것으로서, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 '원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라, 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다( 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조).

그런데 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서 작성 당시 원진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니며, 한편 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 할 것이다 ( 대법원 2005. 3. 10. 선고 2004도8493 판결 참조).

나. 원심이 원진술자의 법정진술에 의하여 실질적 진정성립이 인정되지 않는다는 이유로 증거능력이 없다고 판단한 조서들에 관하여 위에서 본 법리에 비추어 차례로 살펴보면 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 공소외 8에 대한 검찰 진술조서

원심은 공소외 8에 대한 검찰 진술조서에 대하여, 공소외 8의 원심법정 진술에 의하면, "피고인을 포함한 공범들에 대하여 누가 누구인지 모르기 때문에 자신에 대한 검찰 진술조서와 같이 구체적으로 명확히 진술하지는 않았다."고 진술하여 실질적 진정성립이 인정되지 않는다고 판단하였다.

그러나 공소외 8은 검찰 진술조서를 읽어보고 공소외 3에 대한 검찰 조사 과정에서 피고인과 관련하여 공소외 9와 피고인이 공소외 10 옆에 있었고, 이들 모두 합세하여 공소외 1을 폭행했다고 진술한 사실에 대하여는 이를 인정하고 있을 뿐 아니라, 처음 보는 여러 사람들로부터 폭행당하여 누가 누구인지 모르는 상황에서 구체적으로 이름을 거명한 사정에 대하여는 당시 자신은 갈비뼈가 부러져 있는 상황에서도 직업상 유심히 지켜보았고, 경찰 및 검찰에서의 범인의 특정은 경찰에서 범인들의 핸드폰 칼라사진을 보고 특정하는 방식으로 진술하였다고 진술하고 있다.

그렇다면 피고인을 포함한 공범들에 대하여 누가 누구인지 모르기 때문에 자신에 대한 검찰 진술조서와 같이 구체적으로 명확히 진술하지 않았다는 위와 같은 진술은 적어도 검찰 진술조서 전부의 실질적 진정성립을 부정한 것으로 보이지는 아니하므로, 원심으로서는 공소외 8에 대한 검찰 진술조서의 실질적 진정성립을 부인하는 취지인지, 부인하는 취지라면 그 진술조서 중 어느 부분이 자신이 진술한 대로 기재되어 있고 어떤 부분이 자신이 진술한 대로 기재되어 있지 않은 것인지 등을 구체적으로 심리하여 그 증거능력 인정 여부를 판단했어야 할 것임에도 불구하고 만연히 그 조서 전부의 증거능력을 인정할 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 증거능력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위배한 위법이 있다.

(2) 공소외 3에 대한 검찰 피의자신문조서

원심은 공소외 3이 제1심법정에서 "검찰 조사 당시 사건 현장에 있었다고 진술한 바 없고, 조서는 수사관이 시간이 없다고 하여 읽어 보지도 않고 서명·무인하였다."고 진술하고 있으므로 공소외 3에 대한 검찰 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 판단하고 있다.

그러나 공소외 3은 자신에 대한 검찰 피의자신문조서는 자신이 진술한 것과 대강의 취지는 맞지만 별개의 내용이 더 추가되었으며, 특히 자신에 대한 재판 당시 변호인이 "검찰에서는 이렇게 진술해 놓고 왜 법원에서는 다른 소리를 하느냐."고 하기에 "일단 내가 무인을 하였으니 할 말이 없다."고 진술하여, 실질적 진정성립을 인정하는 취지로 진술하였다.

그렇다면 원심으로서는 공소외 3에 대한 검찰 피의자신문조서 중 별개의 내용이 더 추가된 부분이 어느 부분인지를 구체적으로 특정하여 그 부분에 대해서만 증거능력을 배척했어야 할 것임에도 불구하고, 그 조서 전체에 관하여 증거능력이 없다고 판단하였으니, 거기에는 증거능력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위배한 위법이 있다.

(3) 공소외 4에 대한 검찰 피의자신문조서

공소외 4는 제1심법정에서, 자신에 대한 검찰 피의자신문조서에 관하여 자신이 그와 같이 진술한 것은 맞다고 진술하면서, 그와 같이 진술하게 된 경위에 관해서만 "검찰 진술 당시 사건 현장에 누가 있었는지 정확하게 보지 못하였다고 진술하였음에도 수사관이 그 전에 체포되어 조사를 받은 공범들의 진술이 맞지 않겠느냐면서 그 공범들의 진술에 따라 조서를 작성하였다."고 진술하고 있으므로, 공소외 4는 검찰 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정하고 있고, 단지 공소외 4가 제1심법정에서 그 진술의 신빙성에 관해서만 다투고 있는 것으로 볼 여지가 있다.

그럼에도 불구하고 공소외 4의 "검찰 진술 당시 사건 현장에 누가 있었는지 정확하게 보지 못하였다고 진술하였음에도 수사관이 그 전에 체포되어 조사를 받은 공범들의 진술이 맞지 않겠느냐면서 그 공범들의 진술에 따라 조서를 작성하였다."는 진술만으로 이후 일에 대한 검찰 피의자신문조서 전부의 증거능력을 부정하였으니, 거기에는 증거능력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위배한 위법이 있다.

(4) 공소외 5에 대한 검찰 피의자신문조서

공소외 5는 제1심법정에서 "검찰 진술 당시 피고인을 포함한 공범들이 현장에 있었는지 잘 알지 못한다고 진술하였을 뿐 위와 같이 피고인을 포함한 여러 공범들의 이름을 거명하여 진술한 사실이 없다."고 진술하고 있고, 원심은 공소외 5의 위 진술에 근거하여 공소외 5에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 부정하였다.

그러나 당시 공소외 5는 조서를 읽어보고 서명, 날인을 한 것이 맞는데, 조서의 내용이 일부 틀리다는 것이므로, 원심으로서는 공소외 5에 대한 검찰 피의자신문조서 중 어느 부분이 자신이 진술한 대로 기재되어 있고, 어느 부분이 자신이 진술한 대로 기재되어 있지 아니한 것인지 여부에 관한 심리를 하여 그 실질적 진정성립이 인정되지 않는 부분에 대해서만 증거능력을 부정하였어야 함에도 불구하고 그 조서 전체에 대하여 증거능력을 부정하였으니, 거기에는 증거능력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위배한 위법이 있다.

(5) 공소외 7에 대한 검찰 피의자신문조서

공소외 7은 제1심법정에서 "검찰 진술 당시 자신에 대한 것만 이야기하고 피고인에 대한 것은 특별히 현장에 있었다거나 없었다고 구체적으로 지정한 사실이 없다."고 진술하였는바, 원심은 공소외 7의 위 진술을 근거로 공소외 7에 대한 검찰 피의자신문조서 전부의 증거능력을 부정하였다.

그러나 공소외 7은 제1심법정에서 " 공소외 3, 공소외 9의 판결문에 써 있던 그대로 인정하였고, 그래서 그 부분 때문에 그렇게 된 것으로 생각된다. 그 부분에 대하여 깊이 생각했어야 하는데 불찰이었다."고 진술하여 조서의 일부 내용에 대해서는 실질적 진정성립을 인정하는 취지의 진술을 하고 있으므로, 원심으로서는 조서 중 어느 부분이 자신이 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 구체적으로 자신이 진술한 대로 기재되어 있지 아니한 것인지 여부에 관한 심리를 하여 그 해당 부분에 대해서만 증거능력을 부정하였어야 함에도 불구하고 그 조서 전체에 대하여 증거능력을 부정하였으니, 거기에는 증거능력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위배한 위법이 있다.

다. 더 나아가 원심이 공소사실에 부합하는 증거, 특히 공소외 3 및 공소외 6에 대한 서울지방법원 (사건 번호 생략) 사건의 제3회 공판조서(이하 '이 사건 공판조서'라 한다)와 공범들에 대한 판결문의 신빙성을 배척한 조치도 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

이 사건 공판조서의 내용을 보면, 공소외 3이 당시 변호인의 신문에 단순히 "예, 아니오."라고 진술한 것이 아니라, 변호인의 신문사항 중 자신의 주장과 다른 부분에 대해서는 적극적으로 자신의 주장을 개진하면서 당시의 현장 상황에 대하여 비교적 상세하게 진술하였음을 알 수 있다. 그런데 공소외 3이 이와 같은 진술을 할 당시에는 이미 자신에 대한 공소사실을 자백한 시점이므로, 공범자 중 특히 사건에 관여하지 않은 자에 대해서는 범행에 가담하지 않았다는 진술을 기대하는 것은 어렵다는 점은 원심이 지적한 바와 같다고 하더라도, 당시의 현장 상황에 대하여 상세하게 진술하면서 자신의 선처를 호소하던 공소외 3이 이 사건 제1심법정에 이르러서는 그와 같은 진술을 번복하면서 피고인이 이 사건 범행현장인 훼밀리마트에는 없었다거나 또는 현장에 있는 것을 보지 못하였다고 진술하고 있으므로, 원심으로서는 과연 공소외 3의 종전 법정에서의 진술과 이 사건 제1심법정에서의 진술 중 어느 진술이 신빙성이 있는지 여부를 이 사건 관련 증거들과 피고인의 변소 등을 종합하여 신중하게 판단하였어야 할 것이다.

특히 원심은 " 공소외 3로서는 자백을 하려는 입장이고 또 범행에 가담한 여러 명의 공범들이 범행 당시 실제 어떠한 행동을 하였는지 명확히 구분하기도 어려운 상황에서 범행 직후 정릉에 있는 주유소에서 공소외 3을 포함한 이 사건 공범들 일부가 만났을 때 피고인도 그 자리에 있었던 것을 떠올리고 피고인도 현장에 있었을 것으로 추측하고 위와 같이 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다."는 것을 공소외 3의 진술 신빙성을 배척하는 근거로 들고 있으나, 기록에 의하면 공소외 3은 사건 현장 부근에서 곧바로 체포되어 범행 직후 정릉에 있는 주유소에 가지도 않았다는 사실을 알 수 있다는 점에서 원심의 위와 같은 판단은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것임이 분명하다.

또한, 기록에 의하면 피고인조차도 김밥나라 분식점 앞에서 공소외 1이 공소외 11의 목 부위를 가위로 찌를 당시 현장에 없었고, 공소외 7이 공소외 11을 병원으로 후송하고 공소외 3이 공소외 1과 대치하다가 도망간 후 전화연락을 취하여 그 이후 연락을 받고서야 위 김밥나라 분식점 앞으로 나온 사실을 인정하고 있다.

그럼에도 불구하고, 공소외 3은 제1심법정에서 김밥나라 분식점 앞에서 피고인을 보았다는 종전의 진술을 번복하면서, 당시 재판이 자꾸 연기되어 빨리 재판을 받고 나가고 싶은 마음에 거짓으로 진술하였다고 진술하고 있으나, 이러한 진술은 종전 법정에서의 진술과 배치될 뿐 아니라 기록에 나타난 당시의 여러 상황에 비추어 보더라도 선뜻 믿기 어렵다고 아니할 수 없다.

더구나 기록에 의하면 공소외 1이 가위가 아니라 칼을 꺼내 휘두른 것은 훼밀리마트 앞에서 공소외 3, 공소외 9 등과 대치하면서부터인 사실을 알 수 있는바, 피고인이 공소외 1이 휘두르는 가위를 칼로 오인하였을 가능성이 있었다는 점을 감안하더라도 이미 위와 같이 공소외 1이 김밥나라 분식점 앞에서 공소외 11을 가위로 찌르고 공소외 3과 대치하던 중 공소외 3이 도망간 이후 상당한 시간이 경과한 후에 김밥나라 분식점 앞에 도착한 피고인이 공소외 1이 김밥나라 분식점 앞에서 칼을 휘두르는 것을 보고 무서워 도망하였다는 주장은 선뜻 믿기 어렵고, 오히려 이는 피고인 일행이 훼밀리마트 앞에서 공소외 1이 칼을 휘두르며 대치한 현장에 있었다는 정황을 뒷받침해 준다고 볼 여지가 있다.

다만, 기록에 의하면 공소외 3은 자신에 대한 재판의 변론기일에 "누구와 함께 공소외 1을 때렸느냐."는 재판장의 질문에 대하여 " 공소외 2, 공소외 4, 공소외 7, 공소외 9와 같이 때렸다."고 진술하여 피고인의 이름을 거론하지 않은 사실을 알 수 있으나, 이 점만으로 이 사건 당시의 상황을 구체적으로 진술하였던 종전 진술을 배척하는 자료로 삼기에는 부족하다고 보아야 할 것이다.

이와 같이 공소외 3이 제1심법정에서 한 진술은 이 사건 기록에 나타난 여러 정황과 이 사건 공판조서에 기재된 공소외 3의 진술기재에 비추어 믿기 어렵고, 오히려 이 사건 공판조서에 기재된 공소외 3의 진술기재가 더 신빙성이 있다고 보임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공판조서에 기재된 공소외 3의 진술기재의 신빙성을 배척하였으니, 거기에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다.

한편, 원심은 이 사건 공범들에 대한 판결문은 적어도 피고인에 대한 부분에 있어서는 믿기 어려운 공범들의 진술에 기초한 것이어서 그것만으로 피고인이 공범들과 공동으로 공소외 1에게 폭력을 행사하였다고 인정할 수 없다고 판단하였다.

그러나 기록에 편철된 이 사건 공범들에 대한 판결문을 살펴보면 공소외 3 등 이 사건 공범들은 자신에 대한 형사재판 당시 대부분 범행사실을 자백한 사실을 알 수 있으므로, 원심으로서는 당해 사건의 형사기록에 대한 증거조사를 실시하는 등으로 당시 공범들의 법정진술을 살펴본 다음 그 신빙성 여부를 신중하게 판단했어야 함에도 이 사건이 발생한 지 2년 여가 경과한 이후에 체포된 피고인과의 관계상 거짓 진술을 할 가능성이 높다고 보이는 이 사건 공범들의 제1심법정 진술만을 토대로 위 판결문의 판시내용을 배척하였는바, 이는 필요한 심리를 다하지 않았거나 채증법칙에 위배하였다고 볼 것이다.

라. 한편, 피고인의 사건 당일의 행적에 관한 진술을 살펴보면, 경찰에서는 사건 당시 공소외 2 등이 거처하는 서울 성북구 동선동 1가 소재 (상호 생략) 반지하 숙소에 있었다고 진술하였다가, 검찰에서는 공소외 2로부터 "일 났으니까 빨리 김밥나라 분식점 앞으로 오라."는 전화연락을 받고 나갔더니 공소외 2와 공소외 12가 있었는데 갑자기 공소외 1이 칼로 찌르려고 하여 이를 피해 달아나 근처 헬스클럽에 가서 1시간 가량 숨어 있다가 공소외 9에게 전화를 걸어 정릉에 있는 상호불상 주유소에 있다는 말을 듣고 그 곳으로 가 공범들 중 일부를 만났다고 하면서 이 사건 범행현장인 훼밀리마트 앞에는 간 사실 자체를 부인하였고, 그 후 이 사건 제1심 및 원심법정에서는 공소외 1이 칼을 휘두르는 바람에 헬스클럽에서 1시간 가량 숨어 있다가 모친이 살고 있는 월계동 집으로 가기 위해 훼밀리마트 쪽으로 가던 도중 공소외 2 등이 도망가면서 피고인에게도 도망가라고 하여 영문도 모른 채 도망을 갔다고 진술하는 등, 이 사건 당시의 행적에 관한 피고인의 진술은 전혀 일관성이 없어 선뜻 믿기도 어렵다. 더구나 피고인의 주장대로라면 이 사건 범행현장에 가지도 않았으면서도 도망가라는 말만 듣고서 2년 여 동안 도피하였다는 것인바, 이는 도저히 납득이 가지 아니한다.

마. 결국 원심으로서는 수사기관이 작성한 조서의 실질적 진정성립이 인정되는 부분과 인정되지 않는 부분을 구체적으로 심리하여 그 조서의 증거능력 여부를 판단하였어야 할 뿐만 아니라, 관련 형사사건의 소송기록 등에 대한 증거조사를 실시하는 등으로 당시 공범자들의 법정진술 등에 관하여 살펴본 다음 공범자들과 피고인 진술의 신빙성 여부를 판단했어야 함에도 위와 같이 일관성이 없어 믿기 어려운 피고인이나 공범들의 이 사건 제1심 법정진술만을 토대로 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하였으니, 거기에는 증거능력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.