수산자원보호령 제18조 제1항 이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

"근해통발어업허가의 포획·채취물의 종류에서 문어를 제외한다."는 내용의 강원도 고시는 연근해어업의 조정을 위하여 수산업법 제52조 및 이에 근거한 수산자원보호령 제18조 에 따른 것인데, 수산자원보호령 제18조 제1항 이 같은 영 제4조 , 제7조 내지 제9조 와는 달리 그 제한하는 내용을 포괄적으로 규정하고 있기는 하나, 그 규정내용이 수산업법 제52조 제1항 및 제79조 제1항 의 위임범위를 넘는다고 볼 수 없고, 자원보호를 목적으로 하는 경우와 달리 어업조정을 목적으로 하는 경우에는 계속 변화하는 어업상황에 탄력적으로 대처해야 할 필요가 있어 그 제한의 내용을 미리 구체적으로 규정하는 데에는 한계가 있으며, 위 규정의 내용이 포괄적이라 하더라도 같은 조 제2항 에서 그 제한 내용을 고시하도록 규정하여 금지행위에 대한 예측가능성도 보장하고 있으므로, 위 고시의 근거가 되는 수산자원보호령 제18조 제1항 이 헌법에 위반된다고 보기 어렵다.

수산업법 제52조 , 제79조 , 수산자원보호령 제18조

조숙희 (소송대리인 법무법인 치악 담당변호사 박태신)

강원도 외 1인 (소송대리인 변호사 유장원 외 2인)

2004. 4. 28.

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고들은 연대하여 원고에게 110,180,931원과 이에 대하여 2003. 6. 4.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

가. 원고는 2001. 8. 6. 강원도지사로부터 수산업법 제41조 의 규정에 의해 근해채낚기(근해외줄낚시), 근해자망(근해유자망), 근해통발(기타통발) 어업허가를 받은 후(허가기간은 2006. 8. 5.까지이다.) 동해시 주변 해역에서 문어 등의 수산물을 포획하여 왔다.

나. 그런데 피고 강원도는 2002. 10. 25.자로 '근해통발어업의 포획·채취물의 종류에 관한 제한'이라는 제목으로 "제1조(목적) 이 고시는 수산업법 제52조 및 수산자원보호령 제18조 의 규정에 의하여 연근해어업의 조정을 목적으로 한다. 제2조(적용) 이 고시는 강원도지사로부터 근해통발어업허가를 받아 강원도 내 연근해에서 조업하는 어선에 적용한다. 제3조(포획·채취물의 종류제한) ① 근해통발어업허가를 받은 어선은 포획·채취물의 종류 중 문어를 포획·채취하여서는 아니된다. ② 근해통발어업허가의 포획·채취물의 종류에 문어를 제외한다."라는 내용의 강원도고시 제2002-257호(이하 '이 사건 고시'라 한다)를 제정·고시하였다.

다. 피고 동해시는 2002. 10. 23. 피고 강원도로부터 사전에 시달된 위 고시의 내용을 원고에게 통지하였다.

라. 한편, 위 고시는 그 부칙에서 "① 이 고시는 고시한 날로부터 시행한다. ② 이 고시 시행일 이전에 문어포획을 허가받은 근해통발어선은 고시일의 다음날부터 30일이 경과한 후부터 문어를 잡을 수 없다."라고 정하고 있었고, 원고는 2002. 11. 24.부터 문어 포획을 중단하였다.

2. 관계 법령

가. 수산업법 제52조(어업조정에 관한 명령) 제1항 은 "어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다( 제1호 ). 수산동식물의 포획·채취·양식·어획물 및 그 제품의 처리에 관한 제한 또는 금지 ( 제3호 ) 조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지"라고 규정하고 있고, 같은 법 제79조(자원보호에 관한 명령) 제1항 은 "수산동식물의 번식·보호를 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다( 제1호 ). 수산동식물의 포획·채취의 제한 또는 금지"라고 규정하고 있다.

나. 수산업법에 근거하여 제정된 대통령령인 수산자원보호령은 제4조 에서는 '특정어업의 금지구역'을, 제7조 에서는 '어구사용금지구역과 기간'을, 제8조 에서는 '포획금지구역과 기간'을, 제9조 에서는 '수산동식물의 포획·채취금지기간'을 각 구체적으로 규정하고 있고, 제18조 제1항 에서는 "해양수산부장관, 시·도지사나 시장·군수 또는 자치구의 구청장은 자원보호 및 어업조정상 필요하다고 인정될 때에는 그 포획·채취물의 종류와 체장 및 포획·채취의 시기를 제한할 수 있다.", 제2항 (1998. 8. 27. 신설)에서는 "해양수산부장관, 시·도지사나 시장·군수 또는 자치구의 구청장은 제1항 의 규정에 의한 제한을 하고자 하는 경우에는 이를 고시하여야 한다."라고 규정하고 있다.

3. 원고의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로 다음과 같이 주장한다.

가. 이 사건 고시는 헌법상 직업의 자유를 합리적인 근거 없이 제한한 것이고, 위 고시가 근거하고 있는 수산자원보호령 제18조 는 어업이나 수산물의 종류별로 포획금지구역과 기간을 구체적으로 정하고 있는 같은 영 제4조 , 제7조 내지 제9조 와 균형이 맞지 않을 뿐만 아니라, 어떠한 행위가 금지되는지에 대한 예측가능성을 전혀 주지 못하여 민주적 기본질서를 전제로 한 법치주의의 기본질서를 위반하는 등 위헌적인 성격이 있으므로, 위 고시는 위법한 것이다.

나. 따라서 피고들은 위법한 위 고시로 인하여 원고가 2002. 11. 24.부터 2003. 6. 3.까지 문어를 포획하지 못함으로써 입은 재산상 손해 및 위자료를 모두 배상할 책임이 있다.

4. 판 단

가. 먼저, 원고의 피고 동해시에 대한 청구에 관하여 살피건대, 피고 동해시가 피고 강원도로부터 시달된 이 사건 고시를 원고에게 통지한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이러한 사정만으로 피고 동해시가 원고에게 손해를 발생시키는 어떠한 처분을 하였다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 피고 동해시에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 다음으로, 원고의 피고 강원도에 대한 청구에 관하여 살피건대, 먼저, 이 사건 고시가 위법한 것인지 여부를 살펴보면, ① 이 사건 고시가 원고의 문어 포획을 제한함으로써 일응 헌법이 보장하고 있는 기본권 중 하나인 직업선택의 자유를 제한하는 것이라 하더라도, 모든 기본권은 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있는 것인데, 이 사건 고시는 연근해어업의 조정을 위하여 수산업법 제52조 및 이에 근거한 수산자원보호령 제18조 에 따른 것이고, 근해통발(기타통발) 어업허가에 따라 포획할 수 있는 다양한 수산물 중 문어만의 포획을 제한한 것이 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 과도한 제한이라고 볼 수도 없으며, ② 수산자원보호령 제18조 제1항 이 같은 영 제4조 , 제7조 내지 제9조 와는 달리 그 제한하는 내용을 포괄적으로 규정하고 있기는 하나, ㉠ 그 규정내용이 수산업법 제52조 제1항 및 제79조 제1항 의 위임범위를 넘는다고 볼 수 없고, ㉡ 자원보호를 목적으로 하는 경우와 달리 어업조정을 목적으로 하는 경우에는 계속 변화하는 어업상황에 탄력적으로 대처해야 할 필요가 있어 그 제한의 내용을 미리 구체적으로 규정하는 데에는 한계가 있으며, ㉢ 위 규정의 내용이 포괄적이라 하더라도 같은 조 제2항 에서 그 제한 내용을 고시하도록 규정하고 있어 금지행위에 대한 예측가능성도 충분히 보장되어 있다고 할 것이므로, 원고가 주장하는 사유만으로 이 사건 고시의 근거가 되는 수산자원보호령이 헌법에 위반된다고 보기 어렵고(갑 제8호증의 기재에 의하면, 해양수산부의 수산자원보호령 개정안에 대한 검토 요청에 대하여 법무부가 2003. 2. 18. 수산자원보호령 제18조 제1항 은 벌칙의 근거규정이면서도 당사자에게 예측가능성을 전혀 부여하지 않고 있어 법률주의 내지 죄형법정주의의 원칙에 어긋날 소지가 있고, 같은 영의 개별 규정에서 수산물별로 구체적인 포획금지체장을 정하고 있는 것과도 형평이 맞지 아니하므로 그 삭제를 검토해야 할 것이라는 내용 및 같은 영 제3조 , 제8조의2 에 대한 검토의견이 포함된 의견서를 송부한 사실이 인정되나, 그 후 수산자원보호령이 2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정될 당시 위 제3조 , 제8조의2 에 대한 법무부의 검토의견은 반영되었으나, 위 제18조 제1항 은 삭제되지 아니하였다.), 그밖에 달리 이 사건 고시가 위법하다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 피고 강원도에 대한 청구 또한 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.