피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해(피고인) 이 사건 처벌 근거조항인 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항은 명확성의 원칙 및 과잉금지원칙에 반하는 위헌법률이다.

피고인이 놓아준 침은 수지침용으로 사용하는 침보다 더 작은 것으로서 인체 침습의 정도가 미미하므로, 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 형법 제20조의 정당행위이다.

나. 양형부당(피고인, 검사) 원심의 양형(벌금 500만 원, 몰수 증 제2, 3호)에 대하여 피고인은 너무 무거워서, 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.

2. 판단

가. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 1) 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이고, 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위 에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다

할 것이고, 다만...