2009두4449 주택재개발정비사업조합설립인가처분취소

별지 원고 목록 기재와 같다 .

원고들 소송대리인 변호사 박갑주 외 1인

서울특별시 종로구청장

소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 정주식 외 2인

명륜4가구역 주택재개발정비사업조합

소송대리인 변호사 윤형한

서울고등법원 2009. 2. 5. 선고 2008누23148 판결

2010. 7. 8 .

상고를 모두 기각한다 .

상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다 .

상고이유를 살펴본다 .

1. 본안전 항변에 관하여

구 ' 도시 및 주거환경정비법 ' ( 2007. 5. 17. 법률 제8466호로 개정되기 전의 것. 이하 ' 구 도시정비법 ' 이라 한다 ) 상 주택재개발정비사업조합 ( 이하 ' 재개발조합 ' 이라고 한다 ) 은 주택재개발사업 ( 이하 ' 재개발사업 ' 이라고 한다 ) 의 추진위원회가 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자 ( 이하 ' 토지 등 소유자 ' 라고 한다 ) 로부터 조합설립의 동의 ( 이하 ' 조합설립 동의 ' 라고 한다 ) 를 받은 다음, 관계 법령이 정하는 요건과 절차에 따라 행정청에 재개발조합설립인가신청을 하여 행정청으로부터 조합설립의 인가를 받아 등기함으로써 법인으로 성립한다 ( 구 도시정비법 제16조 제1항, 제5항, 제18조 ). 그리고 위와 같은 절차를 거쳐 설립된 재개발조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ' 주택재개발사업 ' 을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다 .

따라서 행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라, 재개발조합에게 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체 ( 공법인 ) 로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 지닌다고 보아야 한다 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 참조 ) .

그러므로 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후 조합설립 동의에 흠이 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다 .

위 법리에 비추어 보면, 이 사건 정비구역 내의 토지 등 소유자인 원고들이 조합설립 동의에 흠이 있음을 이유로 이 사건 조합설립인가처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 적법하다 .

원심의 판시에 적절하지 아니한 부분이 있으나, 이 사건 소가 적법하다고 판단한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 도시정비법상 조합설립인가처분 취소소 송에서의 소의 이익에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다 .

2. 원고 12 등이 제출한 이 사건 동의철회서가 조합설립 동의 철회로서도 유효한지에 관하여

가. 구 도시정비법 제17조에 의하여 조합설립 동의 산정방법 및 절차에 관하여 규정하고 있는 구 도시정비법 시행령 ( 2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것 , 이하 같다 ) 제28조 제1항 제5호, 제4항은 인가신청 전에 동의를 철회하는 자는 동의 자수에서 제외하되, 다만 제26조 제1항 각 호의 사항이 변경되지 아니한 경우에는 동의자 수에서 이를 제외하지 아니하며, 위 동의 및 그 철회는 인감도장을 사용한 서면에 의하고 인감증명서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 조합설립 동의 철회의 상대방, 시기 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하다 .

여기에 앞에서 본 바와 같이 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 재개발조합에 행정주체 ( 공법인 ) 로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 지니고 있는 점, 재개발조합 설립인가신청을 받은 행정청이 재개발조합의 설립을 인가할 것인지 여부를 결정하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의가 있었는지 여부를 심사하여야 하는 점 ( 구 도시정비법 제16조 제1항 ) 등을 더하여 보면, 조합설립 동의 철회의 상대방은 추진위원회뿐만 아니라 행정청도 될 수 있다고 보아야 하며, 나아가 행정청이 조합설립 동의 철회서를 제출받은 경우 추진위원회에게 이를 통지하여야만 그 철회의 효력이 생긴다고 볼 것은 아니다 .

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고 12, 원고 17, 원고 18이 피고에게 제출한 동의철회서는 정비구역 지정 동의에 대한 철회뿐만 아니라 조합설립 동의에 대한 철회를 포함하고 있고, ② 그들이 조합설립 동의를 한 다음 서울특별시 도시 · 주거환경정비기본계획상 정비구역 지정 예정면적이 증가하였으므로, 조합설립 동의 당시 예정된 ' 건설되는 건축물의 설계의 개요 ', ' 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액 ' 등도 변경되었다고 봄이 상당하고, 따라서 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호 단서에서 정하는 조합설립 동의 철회가 제한되는 경우가 아니므로, 결국 위 원고들의 조합설립 동의는 적법하게 철회되었고, ③ 그 결과 원고 12, 원고 17, 원고 18을 조합설립 동의자 수에서 제외하면 이 사건 조합설립인가처분은 그 설립인가에 필요한 동의요건을 충족하지 못하여 ( 동의율 77. 52 % = 69 / 89 ) 위법하다고 판단하였다 .

다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 판시에 다소 적절하지 아니한 부분이 있으나, 이 사건 조합설립인가처분이 위법하다고 판단한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 도시정비법상 조합설립 동의 철회에 관한 법리오해의 잘못이 없다 .

3. 사정판결의 필요성에 관하여 재개발사업이 시행될 경우 정비구역 내 토지 등 소유자의 권리에 미치는 영향이 중대하고, 법령에서 요구하는 조합설립인가에 필요한 동의율을 충족하지 못한 흠이 경미하다고 할 수 없는데다가, 구 도시정비법 제16조 제1항이 2007. 12. 21. 법률 8785호로 개정되어 토지 등 소유자 4분의 3 이상의 조합설립 동의만 얻으면 되는 것으로 바뀌었고, 다시 조합설립인가를 받기 위하여 많은 시간과 비용이 소요된다는 등의 사정만으로 이 사건 조합설립인가처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 볼 수도 없으므로, 원심이 직권으로 원고들의 청구를 기각하는 사정판결을 하지 아니한 것이 잘못이라고 할 수 없다 .

4. 결론

그러므로, 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 참가인조합이 부담하고 나머지 부분은 패소자인 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 이홍훈

대법관김영란

대법관김능환

주 심 대법관 민일영