원심판결을 파기힌다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 원심은, ⑴ 피고인이 C, D과 사기죄의 공동정범임을 인정하였으나, 사실은 피고인은 장물취득 내지 장물알선을 한 것에 불과하고, ⑵ 피고인이 1,159개의 스마트폰을 처분하였다고 인정하였으나, 피고인이 실제 처분한 스마트폰의 수량은 300여대 정도이며, 피고인이 편취한 휴대폰을 범죄일람표에서 특정할 수 없음에도 범죄일람표상의 사기의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양평부당 가사, 피고인이 사기죄의 공동정범이라고 하더라도 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 ⑴ 사기죄의 공동정범인지 여부 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적ㆍ객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다

(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① C, D은 2011. 1. 25.경부터 2011. 8. 18.까지 불특정 다수의 피해자들을 상대로 스마트폰을 담보로 대출을 해 준다는...