대법원 1983. 11. 22. 선고 83도2130 판결 | 리걸엔진

원심이 유지한 제1심 거시증거들을 종합하면, 피고인에 대한 이 사건 절도범행등 그 범죄사실이 모두 인정되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인의 위법이 없고, 또 피고인에 대하여 원심이 도합징역 4년 6월을 선고한 이 사건에 있어서는 양형과중 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러나 직권으로 살피건대, 원심은 그 판결이유에서 판시 제1의 죄는 그 기재와 같은 이유로 형법 제37조 후단 의 경합범이고, 판시 제2, 3의 죄는 이와 는 별도로 같은조 전단의 경합범관계에 있으므로 위 제1의 죄에 대하여는 같은법 제39조 제1항 에 의하여 피고인을 징역 6월에, 위 판시 제2, 3의 죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택한 다음, 형이 중한 판시제3의 강도상해죄에 정한 형에 경합가중하여 그 형기의 범위내에서 피고인을 징역 4년에 각 처한다고 설시하고 있는바, 강도상해죄는 그 법정형이 유기징역을 선택한 경우에는 7년 이상의 징역형이므로 그 부분에 대하여 원심과 같이 피고인을 징역 4년에 처하기 위하여는 형법 소정의 감경절차를 거쳐야 함에 도 원심은 이를 한 흔적이 없으니 이는 법률적용의 착오로서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이고, 한편 이 사건 소송기록과 원심법원 및 제1심법원이 조사한 기록에 의하면, 당원이 이를 판결하기에 충분하다고 인정되어 형사소송법 제396조 에 의하여 직접판결하기로 한다. 제1심 판결을 살피건대, 피고인은 1963.4.5생으로 이 판결선고 당시에는 이미 성년에 달하였음이 명백한 만큼 정기형으로 처단하여야 할것인바, 제1심은 피고인에 대하여 부정기형을 선고하였으니 이를 탓하는 피고인의 변호인의 항소논지

는 이유있어 제1심판결도 역시 파기하고 다음과 같이 판결한다.

이 사건에 관하여 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조 , 제369조 에 의하여 그대로 인용한다.

(법률적용) 피고인의 판시 제1소위는 형법 제329조 에 , 판시 제2소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제5조의 4, 제1항 , 형법 제330조 , 제329조 에 , 판시 제3소위는 형법 제337조 에 각 해당하는바, 소정형중 판시 제1의 죄에 대하여는 징역형을, 판시 제2,3의 죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택하고, 판시 제1의 죄는 이미 확정된 판시 모두의 특수절도죄와는 같은법 제37조 후단 의 경합범이므로 같은법 제39조 제1항 에 의하여 아직판결을 받지 아니한 판시 제1죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하며, 판시 제2, 3죄는 이와는 별도로 같은법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 형이 무거운 판시제3의 강도상해죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인은 그 정상에 참작할만한 사유가 있으니 같은 법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 6월에 , 판시 제2,3죄에 대하여 징역 4년에 각 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 제1심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 판시 제1의 죄의 형에 산입하기로 하며, 압수된 등산용 식칼 1개, 흰끈 1개, 나이롱 보자기 1개 (증 제1내지 3호)는 모두 피고인이 이 사건 범행에 제공한 물건으로 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 이를 몰수하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.