[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 및 그 시행령에 따라 공정거래위원회가 고시한 ‘시장지배적 지위남용행위 심사기준’에 정한 ‘시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 불이익 강제행위’의 의미

[2] 프로그램 송출시장에서 시장지배적 사업자인 종합유선방송사업자가, 채널변경행위를 한 프로그램 송출서비스시장에서도 곧바로 시장지배적 사업자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호 에 정한 시장지배적 사업자의 지위남용으로서 불이익 강제행위가 부당성을 갖는지 여부의 판단 방법

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 , 제2항 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제5조 제3항 제4호 [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 , 제2항 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제5조 제3항 제4호 [3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호

[3] 대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 (공2007하, 1940)

주식회사 티브로드 강서방송 (소송대리인 변호사 오승돈)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 디카이온 담당변호사 박노창)

서울고법 2007. 11. 8. 선고 2007누10541 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제3조의2 제1항 은 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 금지하고 있고, 같은 항 제3호 는 그 지위남용행위의 하나로 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위를 규정하고 있다. 그리고 법 제3조의2 제2항 이 남용행위의 유형 또는 기준을 대통령령에 위임함에 따라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제5조 제3항 제4호 는 ‘다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위’의 하나로 ‘ 제1호 내지 제3호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위’를 규정하고 있고, 이에 따라 공정거래위원회가 고시한 시장지배적 지위남용행위 심사기준(2002. 5. 16. 공정거래위원회 고시 제2002-6호) Ⅳ. 3. 라. (3)은 법 시행령 제5조 제3항 제4호 의 한 경우로서 “부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위(이하 ‘불이익 강제행위’라 한다)”를 규정하고 있다. 결국, 위 관련 법령 등의 규정에 의하면, 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 불이익 강제행위는 ‘시장지배적 사업자가 부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제함으로써 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’라 할 것이다.

한편, 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 우선 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래 분야에 관하여 관련 상품시장과 관련 지역시장이 구체적으로 정하여져야 하고, 그 다음에 그 시장에서 지배가능성이 인정되어야 한다. 관련 상품시장은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론, 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사의 결정행태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이며, 그 외에도 기술발전의 속도, 그 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 그 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황, 시간적·경제적·법적 측면에서의 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 할 것이다. 또한, 관련 지역시장은 일반적으로 서로 경쟁관계에 있는 사업자들이 위치한 지리적 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 다른 모든 지역에서의 가격은 일정하나 특정 지역에서만 상당기간 어느 정도 의미 있는 가격인상 또는 가격인하가 이루어질 경우 당해 지역의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 지역 전체를 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격과 특성 및 판매자의 생산량, 사업능력, 운송비용, 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 전환행태, 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사의 결정행태, 시간적·경제적·법적 측면에서의 구매지역 전환의 용이성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이며, 그 외에 기술발전의 속도, 관련 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 관련 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황 등도 함께 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조).

나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 관련 상품시장을 프로그램 송출시장으로 획정하고 관련 지역시장을 서울 강서구로 한정한 것은 잘못이라는 원고(원심의 원고인 주식회사 티브로드 지에스디방송은 2007. 10. 31. 원심의 원고인 주식회사 티브로드 강서방송을 흡수 합병함과 동시에 상호를 현재의 상호인 주식회사 티브로드 강서방송으로 변경하였다)의 주장에 대하여, 피고의 이러한 관련 시장 획정 및 원고에 대한 시장지배적 사업자의 지위 인정은 일응 적법하다고 하였다.

그러면서도 원심은, 유료 방송시장의 거래구조는 종합유선방송사업자 등과 같은 플랫폼사업자와 TV홈쇼핑사업자 등 사이에 형성되는 프로그램 송출서비스시장 및 플랫폼사업자와 그 플랫폼사업자에 유료 가입하여 프로그램을 시청하는 가입자 사이에 형성되는 프로그램 송출시장으로 구분되는데, 원고와 같은 플랫폼사업자와 주식회사 우리홈쇼핑(이하 ‘우리홈쇼핑’이라 한다) 등 사이에는 후자인 프로그램 송출시장과는 별개의 시장인 프로그램 송출서비스시장이 형성되고, 이 시장은 관할 지역을 할당받은 전국의 많은 플랫폼사업자들이 TV홈쇼핑사업자 등에게 송출채널을 제공하고 그 수수료를 지급받는 것 등을 주요 거래내용으로 하는 시장으로서 전국적 범위에 이른다고 한 다음, 원고는 프로그램 송출시장에서의 시장지배적 지위를 전이하여 인접시장인 프로그램 송출서비스시장에서의 거래상대방으로서 다른 사업자인 우리홈쇼핑에게 이 사건 채널변경행위를 통하여 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 하였다고 판단하였다.

다. 먼저, 이 사건 관련 상품시장 및 관련 지역시장에 관한 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이유설시에 일부 모순되는 듯한 점은 있으나, 원심이 결론적으로 이 사건 관련 상품시장은 프로그램 송출시장과는 별개의 시장으로서 원고와 같은 플랫폼사업자가 TV홈쇼핑사업자 등으로부터 수수료를 지급받고 송출채널을 통해 프로그램의 송출서비스를 제공하는 프로그램 송출서비스시장이고, 이 사건 관련 지역시장의 범위는 전국이라고 본 것은 옳은 것으로 수긍할 수 있다.

그러나 원심이 스스로 인정한 바와 같이 별개의 시장인 프로그램 송출시장에서의 시장지배적 사업자가 곧바로 프로그램 송출서비스시장에서도 시장지배적 사업자가 되는 것이 아니며, 또한 위 양시장의 거래내용, 특성, 시장지배적 지위남용행위의 규제목적, 내용 및 범위 등을 비롯한 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 프로그램 송출시장에서 시장지배적 사업자인 원고의 시장지배력이 프로그램 송출서비스시장으로 전이된다고 볼 만한 근거를 찾아 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 채널변경행위가 이루어진 이 사건 관련 시장에서 원고가 시장지배적 사업자의 지위에 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원고가 이 사건 관련 시장에서 시장지배적 사업자의 지위에 있다고 판단한 원심판결에는 법 제3조의2 제1항 제3호 에 규정된 시장지배적 사업자의 지위남용행위 성립요건에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

가. 법 제3조의2 제1항 제3호 의 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서 불이익 강제행위의 부당성은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 할 것이므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 불이익 강제행위를 한 모든 경우 또는 그 불이익 강제행위로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 불이익 강제행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다.

그러므로 시장지배적 사업자의 불이익 강제행위가 그 지위남용행위에 해당한다고 주장하는 피고로서는 그 불이익 강제행위가 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 입증하여야 할 것이고, 불이익 강제행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 입증된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한, 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있다 할 것이지만, 그렇지 않은 경우에는 불이익 강제행위의 경위 및 동기, 불이익 강제행위의 태양, 관련 시장의 특성, 불이익 강제행위로 인하여 그 거래상대방이 입은 불이익의 정도, 관련 시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 불이익 강제행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조).

나. 앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 관련 시장에서 시장지배적 사업자의 지위에 있다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 채널변경행위가 법 제3조의2 제1항 제3호 에 규정된 시장지배적 지위남용행위로서 부당성을 갖는지 여부를 더 나아가 살필 필요는 없으나, 설령 이 사건 관련 시장에서 원고가 시장지배적 사업자의 지위에 있다고 하더라도, 이 사건 채널변경행위가 법 제3조의2 제1항 제3호 에 규정된 시장지배적 지위남용행위로서 부당성을 갖는다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

우선 위 법리에 비추어 보면, 시장지배적 사업자의 불이익 강제행위로 인하여 현실적으로 경쟁제한의 효과가 나타난 경우에는 그에 대한 우려가 있는 행위로서 시장지배적 사업자에게 경쟁제한의 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있다고 할 것인데, 원심이 들고 있는 사정들은 모두 원고의 이 사건 채널변경행위에 의하여 우리홈쇼핑이 입게 된 구체적인 불이익에 불과한 것들로서 현실적으로 경쟁제한의 결과가 나타났다고 인정할 만한 사정에 이르지 못한다.

또한, 기록에 의하여 알 수 있는 여러 사정을 종합하더라도, 원고가 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 불이익 강제행위를 했다고 보기도 어렵다.

그렇다면 원고의 이 사건 채널변경행위가 법 제3조의2 제1항 제3호 에 규정된 시장지배적 사업자의 부당한 불이익 강제행위에 해당한다고 판단한 원심판결에는 시장지배적 사업자의 불이익 강제행위와 관련된 부당성에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.