피고인은 면소.

1. 공소사실의 요지 피고인은 1990. 11. 28. E과 혼인신고를 마쳐 배우자가 있음에도 2007. 10. 26.경 순천시 F에 있는 G자동차학원 옆 도로에 주차된 B 소유의 H 카니발 승용차 안에서 B과 1회 성교하여 간통하였다.

2. 판단 1) 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조는 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 등 전원재판부 결정에 따라 위헌이라고 결정되었다. 이로써 형법 제241조는 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 따라 종전에 합헌결정(헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17 등 전원재판부 결정)이 있었던 날의 다음날인 2008. 10. 31.로 소급하여 효력을 상실하였다. 2) 한편, 이 사건과 같이 간통 범행이 2008. 10. 30. 이전에 발생하여 범죄 행위 당시에는 위 헌법재판소의 위헌 결정 소급효가 미치지 않아 형법 제241조가 유효한 규범이었으나, 2008. 10. 31.부터 위헌 결정 소급효가 미쳐 법률의 효력이 상실된 경우에는 피고인의 행위가 범죄 형사소송법 제325조에서 정한 ‘범죄가 되지 아니하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없고, 형사소송법 제326조 제4호의 ‘범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 보아야 한다.

또한, 형법 제241조는 2016. 1. 6. 법률 제13719로 구 형법이 개정되면서 삭제되었고, 간통죄의 형이 폐지된 것은 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대한 평가가 달라짐으로써 반성적 고려에 기하여 법령이 개폐된 경우에 해당한다고 보아야 한다.

3 따라서 피고인에 대하여 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소를 선고한다.