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부산지법 1985. 6. 21. 선고 84노2616 제2형사부판결 : 상고
[간통피고사건][하집1985(2),357]
판시사항

이혼심판청구가 기각된 경우의 간통고소의 효력

판결요지

이혼심판청구소송이 기각되어 확정된 경우에는 혼인이 해소되지 않는 것으로 확정되어 청구인은 이후 피청구인과 혼인생활을 계속해야 하는 법률상의 의무를 질 뿐 아니라 이혼소송의 계속도 없어지게 되어 고소의 유효요건중의 어느 것도 갖추지 못한 것이 되므로 그 이후에는 그 간통고소는 부적법하게 된다.

피 고 인

피고인 1외 1인

항 소 인

검사

주문

검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.

이유

검사의 항소이유의 요지는, 간통죄로 고소하기 위한 요건으로서의 이혼소송의 계속은 한번 적법한 소송요건을 갖춘 소송의 계속이 있으면 족하고, 그 형사재판이 끝날 때까지 그 소송이 계속되어야 할 것은 아니라고 해석하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서 고소인이 이혼소송을 제기한 후 그 소송이 청구인측의 증거불충분으로 인하여 기각된 경우에는 그 소송요건의 흠결로 인하여 각하된 경우와는 달리 일단 적법한 소소의 계속이 있었다 할 것인데도 원심은 이혼소송이 형사재판의 종결시까지 계속되어야 한다고 간통죄의 고소요건에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

그래서, 형법 제241조 형사소송법 제229조 의 규정을 대조 검토컨대, 간통죄의 공소제기요건으로서는 배우자의 고소가 있어야 하고, 그 고소가 유효하기 위한 전제로서 원칙적으로는 혼인관계가 해소되어야 할 것이나 다만 고소의 제기기간이 짧게 한정되어 있는 일방, 혼인의 재판상 해소절차는 그보다 오랜기간이 소요될 수도 있기에 그 이혼심판이 일단 제기되어 계속중인 때에도 혼인의 해소가 될 전단계에 있는 것으로 보아 예외적으로 그 형사고소를 유효하다고 보기로 하자는 것으로 보아 예외적으로 그 형사고소를 유효하다고 보기로 하자는 것이 그 입법취지라 할 것이어서, 이혼심판 청구소송이 기각되어 확정된 경우에는 혼인이 해소되지 않는 것으로 확정되어 청구인은 이후 피청구인과 혼인생활을 계속해야 하는 법률상의 의무를 질뿐 아니라 이혼소송의 계속도 없어지게 되므로 위 고소의 유효조건 중의 어느 것도 갖추지 못한 것이 되므로 그 이후에는 그 간통고소는 부적법하게 된다 할 것인바, 이러한 견지에서 이 사건에서는 고소인이 1982. 7. 30. 피고인 1을 상대로 제기한 이혼소송은 1983. 3. 16. 청구인의 청구기각으로 확정되었고 검사는 1984. 7. 31. 이 사건 공소를 제기하였으므로 결국 고소인의 이 사건 간통고소는 부적법한 것이고 이 부적법한 고소에 기한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 이 사건 공소를 기각한 원심판결은 결국 정당하다 할 것이고, 원심이 간통죄의 고소요건에 대한 법리를 오해하였다는 검사의 이 사건 항소는 이유없다 하겠다.

이에 주문과 같이 판결한다.

판사 조무제(재판장) 강현안 박권병

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