민사집행법 제15조 제1항 은 “집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다”라고 규정하고 있다. 그런데 민사집행법상 담보물변경신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 없고, 이러한 담보물변경신청 기각결정은 항고를 일반적으로 허용한 민사소송법 제439조 , 제440조 의 적용대상도 아니므로, 이에 대하여는 민사집행법 제23조 제1항 에 의하여 준용되는 민사소송법 제449조 의 특별항고로써만 불복할 수 있다. 그리고 특별항고만이 허용되는 재판에 대한 불복에 있어서는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였더라도 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 하고, 항고법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는 법원의 재판에 귀착된다.

[1] 민사집행법상 담보물변경신청을 기각한 결정에 대한 불복 방법(=특별항고)

[2] 특별항고만이 허용되는 재판에 불복하여 항고장을 제출하면서 특별항고라는 표시와 항고법원이 대법원이라는 표시를 하지 않은 경우, 항고장 접수 법원이 취하여야 할 조치

[1] 민사집행법 제15조 제1항 , 제23조 제1항 , 민사소송법 제439조 , 제440조 , 제449조 [2] 민사소송법 제449조

[2] 대법원 2009. 5. 20.자 2009그70 결정 대법원 2011. 2. 21.자 2010마1689 결정 (공2011상, 621)

신청인

서부영천새마을금고

대구지법 2013. 10. 7.자 2013라413 결정

원심결정을 파기한다. 제1심결정에 대한 특별항고를 기각한다.

1. 직권으로 판단한다.

민사집행법 제15조 제1항 은 “집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다”라고 규정하고 있다. 그런데 민사집행법상 담보물변경신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 없고, 이러한 담보물변경신청 기각결정은 항고를 일반적으로 허용한 민사소송법 제439조 , 제440조 의 적용대상도 아니므로, 이에 대하여는 민사집행법 제23조 제1항 에 의하여 준용되는 민사소송법 제449조 의 특별항고로써만 불복할 수 있다. 그리고 특별항고만이 허용되는 재판에 대한 불복에 있어서는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 하고, 항고법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는 법원의 재판에 귀착된다 ( 대법원 2009. 5. 20.자 2009그70 결정 , 대법원 2011. 9. 16.자 2011마1176 결정 등 참조).

기록에 의하면, 즉시항고로 불복할 수 없는 이 사건 담보물변경신청 기각결정에 대하여 특별항고인이 항고장을 제1심법원에 제출하자, 제1심법원은 대법원이 아닌 원심법원에 기록을 송부하였고, 원심법원은 이를 즉시항고로 보아 그 항고를 기각하였다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심결정은 권한 없는 법원의 재판으로서 헌법 제27조 제1항 을 위반한 것이므로, 원심결정은 파기되어야 한다. 그리고 이와 같은 이유로 원심결정을 파기하는 이상 이 사건은 제1심결정에 대한 특별항고사건으로 취급되어야 하므로 이에 따라 처리하기로 한다.

2. 특별항고이유를 판단한다.

특별항고는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 할 수 있다.

그런데 특별항고인이 주장하는 사유는 제1심법원이 특별항고인의 담보물변경신청을 배척한 것이 재량권을 일탈하였다는 것에 불과하여 적법한 특별항고사유에 해당하지 아니한다. 기록을 살펴보더라도 원심결정에 특별항고사유가 있다고 보이지 아니하므로 이 사건 특별항고는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한