피고인

및 검사의 각 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인( 사실 오인 내지 법리 오해) 원심은 다음과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 공소사실 제 3 항에 대하여 유죄를 선고 하였다.

1) 수 목장에 관한 동업 여부와 관련하여 피고인은 D와 봉안 묘( 납골 묘) 사업에 관하여만 동업계약을 체결하였을 뿐이고 자연 장( 수 목장) 사업에 관하여는 동업계약을 체결하지 아니하였다.

따라서 피고인은 D의 서면 동의를 받지 않은 상태에서도 수목 장을 분양할 권한이 있고, 피고인의 수 목장 분양행위는 유효하다.

2) 가처분결정 고지의무와 관련하여 피고인이 이 사건 묘지에 관하여 받은 공소사실 제 3 항 기재 가처분결정( 이하 ‘ 이 사건 가처분결정’ 이라 한다) 은 ‘ 만약 수 분양 자가 고지를 받았더라면 분양계약에 임하지 아니하였을 사정 ’에 해당하지 아니하므로, 피고인은 수분 양자에게 이 사건 가처분결정을 고지할 의무가 없다.

따라서 피고인이 이 사건 가처분결정을 고지하지 아니한 것은 기망행위에 해당하지 아니한다.

3) 고의 나 불법 영득의사와 관련하여 피고인은 P에게 수목 장을 분양함에 있어서 사기의 고의 나 불법 영득의사가 없었다.

4) 수분 양자의 사용권 취득과 관련하여 설령 피고인이 D와 수목 장 사업에 관하여 동업계약을 체결하였다 하더라도 이는 상법상 익명조합 형태이고, 수목 장의 분양행위는 조합의 통상 사무 이자 상법상 영업행위에 해당하므로, 분양행위 담당자인 피고인의 수 목장 분양행위는 유효하다.

나. 검사( 사실 오인) 검사는 공소사실 제 2 항에 관하여 “ 피고인이 수분 양자들 로부터 분양대금 1억 4,220만 원 상당을 임의로 교부 받아 횡령하였다고

볼 여지가 농후하므로 이러한 횡령 혐의에 관하여 공소장 변경을 통한 추가적 심리가 필요하다” 는...