구의회에서 구청장이 유통산업발전법에 의한 대규모점포 및 준대규모점포에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업을 명하도록 하는 내용의 조례를 의결함에 따라 구청장이 대형마트 등을 운영하는 갑 주식회사 등에 조례가 공포되어 시행될 것이니 이를 준수하라는 내용의 통지를 한 사안에서, 위 처분은 유통산업발전법의 규정 및 취지에 반하는 위법한 조례에 기초하여 이루어진 것인데다가, 적정한 행정절차를 거치지 않은 것으로서 위법하다고 한 사례

구의회에서 구청장이 유통산업발전법에 의한 대규모점포 및 준대규모점포에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업을 명하도록 하는 내용의 조례를 의결함에 따라 구청장이 대형마트 등을 운영하는 갑 주식회사 등에 조례가 공포되어 시행될 것이니 이를 준수하라는 내용의 통지를 한 사안에서, 유통산업발전법이 시장·군수·구청장에게 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업을 명할 수 있도록 하면서 필요성 판단과 시행 여부 및 범위설정에 대한 재량권을 부여하고 있음에도 조례가 특별한 부가요건도 없이 유통산업발전법에 따른 대형마트 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업 범위의 최대치를 의무적으로 명하도록 구청장에게 강제하는 것은 시장·군수·구청장에게 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행과 관련한 판단의 여지 내지 재량권을 부여함으로써 공익상 필요와 충분한 형량을 할 수 있도록 한 유통산업발전법의 취지에 반하여 지방자치단체장에게 부여된 판단재량을 박탈하는 것이고, 헌법상 보장된 영업의 자유 등을 제한하는 것으로서 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하면서 행정절차법 제21조 제1항 , 제22조 제3항 에 따른 당사자에 대한 처분의 사전통지 및 의견제출의 기회 부여 등의 절차를 거치지 않았다는 이유로, 처분이 위법하다고 한 사례.

유통산업발전법 제12조의2 , 행정절차법 제21조 제1항 , 제22조 제3항

롯데쇼핑 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김종필 외 1인)

서울특별시 강동구청장 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 유선호 외 1인)

2012. 6. 1.

1. 피고가 2012. 3. 26. 원고들에 대하여 한 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고들은 서울특별시 강동구 내에서 아래 〈표〉와 같이 유통산업발전법에 의한 대규모점포 또는 준대규모점포(이하 이에 대하여 통틀어 ‘대형마트 등’이라는 표현도 쓰기로 한다)를 운영하는 법인이다.

나. 2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정된 유통산업발전법에서 시장·군수·구청장이 대통령령으로 정하는 대규모점포와 준대규모점포에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서의 영업시간 제한 및 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서의 의무휴업을 명할 수 있도록 하고, 이에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 하는 내용의 규정이 신설되었다.

다. 서울특별시 강동구 의회에서는 위와 같이 개정된 유통산업발전법에 따라 서울특별시 강동구 유통기업 상생발전 및 전통상업보존구역 지정 등에 관한 조례의 개정작업에 착수하였는바, 강동구 의회 행정복지위원회에서 2012. 2. 23. 간담회를 개최하고, 2012. 2. 29. 위원회 안을 가결한 후, 2012. 3. 1.부터 2012. 3. 5.까지 5일간 강동구 의회 홈페이지를 통해 입법예고를 하였고, 위 가결된 안은 강동구 의회 본회의에 상정되어 2012. 3. 6. 통과되었으며(위 조례안은 피고로 하여금 대형마트 및 준대규모점포에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지 영업시간의 제한 및 매월 두 번째 일요일과 네 번째 일요일 의무휴업을 명하도록 되어 있는바, 이하 위 의결된 조례안을 ‘이 사건 조례’라 한다), 위와 같이 의결된 조례는 같은 날 피고에게 이송되었다.

라. 피고는 2012. 3. 22. 강동구 내에 위치한 4개의 대형마트 및 16개의 기업형 슈퍼마켓 측에 조례개정의 주요내용 및 공포일을 사전 안내하고, 위 업체의 본사 관계자들 및 점장들을 대상으로 대형마트 등 의무휴업관련 안내를 내용으로 한 회의를 개최하였다. 피고는 2012. 3. 26. 조례를 공포하였고, 같은 날 위 업체들에 대하여 이 사건 조례가 공포되어 시행될 것이니 영업시간 제한과 의무휴업일 지정사항 준수에 차질이 없도록 하라는 내용의 공문을 보냈다( 유통산업발전법 제12조의2 및 이 사건 조례에 의하면 구청장인 피고가 대규모점포 등에 대하여 영업시간 제한이나 의무휴업을 명하게 되는 것이고, 유통산업발전법 및 이 사건 조례가 직접 원고들에 대하여 영업시간 제한이나 의무휴업을 해야 할 의무를 부과하고 있지는 않으므로 피고가 원고들에게 이 사건 조례가 시행될 것이니 이를 준수하라는 내용을 통지한 것은 영업시간 제한이나 의무휴업을 명하는 행위로서 처분성이 인정된다고 할 것인바, 이하 피고의 위와 같은 행위를 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정 근거] 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제2호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 유통산업발전법에서는 시장·군수·구청장에게 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정제도의 시행 여부를 결정할 수 있는 재량권과, 영업시간의 제한에 관하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서, 의무휴업일에 관하여 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 그 구체적인 범위를 결정할 수 있는 재량권을 부여하고 있는데, 이 사건 조례는 피고로 하여금 대형마트 및 준대규모점포에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지 영업시간의 제한 및 매월 두 번째 일요일과 네 번째 일요일 의무휴업을 무조건 명하도록 함으로써 위와 같이 유통산업발전법에서 부여하고 있는 피고의 재량권을 전혀 인정하지 않고 있어 유통산업발전법의 규정에 정면으로 반할 뿐만 아니라, 해당 지방자치단체의 개별 상황에 따라 시장·군수·구청장으로 하여금 위 조치의 시행 여부 및 그 범위에 관한 정책적 판단을 할 수 있도록 한 유통산업발전법의 취지에도 위반되므로 이 사건 조례는 위법하여 효력이 없고, 이 사건 조례를 근거로 이루어진 이 사건 처분 역시 위법하다.

2) 권익제한 또는 의무부과적 처분을 하는 경우에는 행정절차법에 의한 예외사유에 해당하지 않는 한 위 법에 따른 행정절차를 거쳐야 하는데, 피고는 이 사건 처분을 하면서 원고들에게 행정심판 및 행정소송 등에 의한 불복가능 여부 및 그 방법, 기간을 고지하지 않았고, 이 사건 처분 이전에 사전통지를 하지 않았으며, 원고들에게 의견제출의 기회 또한 주지 않음으로써 행정절차법 제21조 , 제22조 및 제26조 를 위반하였다.

3) 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 가진다고 할 것임에도 이 사건 조례에 따라 반드시 이 사건 처분을 해야 하는 것으로 오인하여 재량권을 행사하지 않은 것이 분명하므로 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 유통산업발전법 제12조의2 에서는 시장·군수·구청장이 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간 제한을 명하거나 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있도록 하면서 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 있다. 위와 같은 규정이 신설된 것은 대기업의 대규모점포와 준대규모점포의 지역상권 진출로 피해를 입고 있는 기존 시장상인 등 소상공인의 보호를 위해 시장·군수·구청장이 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전 등을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 영업시간제한 및 의무휴업을 명할 수 있도록 하기 위해서이다.

위와 같은 유통산업발전법 제12조의2 의 규정을 종합적으로 해석하여 보면, 시장·군수·구청장은 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업과 관련하여 위와 같은 조치가 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요한지에 대한 판단의 여지를 가지고 있는 데다가 그 판단에 따른 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행 여부에 관한 재량권도 가지고 있으며, 위 조치의 시행과 관련하여서도 영업시간의 제한의 경우 오전 0시부터 오전 8시까지, 의무휴업일의 경우 월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 특정시간대 또는 특정일(휴일 포함 여부까지)을 지정하여 시행할 수 있는 재량권 또한 가지고 있다고 보아야 한다. 위와 같이 유통산업발전법이 시장·군수·구청장에게 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행과 관련한 판단의 여지 내지 재량권을 부여하고 있는 취지는 위와 같은 영업시간 제한 및 의무휴업이 지역상권이나 소상공인들의 보호를 목적으로 하는 것이긴 하나 다른 한편 원고들과 같이 대형마트나 준대규모점포를 운영하고 있는 자들에게 헌법상 보장된 영업의 자유 등을 침해할 소지가 있으므로 시장·군수·구청장으로 하여금 이를 정당화할 수 있는 공익상의 필요와의 충분한 형량을 통해 위와 같은 조치를 시행하도록 하는 데 있다 할 것이다. 그리고 위 법에서 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 한 것은 지방자치단체 권력의 한 축으로서 지방자치단체장과 마찬가지로 지역사회의 실정에 정통한 지방의회로 하여금 위와 같이 시장·군수·구청장이 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함에 있어 필요한 세부적인 절차와 방법 및 기준을 정하도록 함으로써 위 조치의 시행에 적절히 관여할 근거를 마련해 준 것이라 할 수 있다.

따라서 유통산업발전법이 예정하고 있는 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업 지정조치의 실시방법은 시장·군수·구청장이 위와 같은 조치를 시행하는 것이 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요한지에 대한 충분한 검토를 거친 후 조치의 시행 여부 및 시행범위를 정하여 실시하되, 그 과정에서 조례에서 정한 세부적인 절차, 방법 및 기준에 따라야 한다는 것이다. 한편 시장·군수·구청장이 위와 같은 조치를 실시하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 밖에 다른 법령 특히 행정청이 행정처분을 함에 있어 원칙적으로 준수해야 할 행정절차법상의 각종 절차를 당연히 거쳐야 할 것이다.

2) 위와 같은 유통산업발전법의 문언, 취지 등에 비추어 이 사건 처분은 아래에서 보는 바와 같은 사유로 위법하다.

○ 이 사건 처분은 이 사건 조례를 근거로 이루어진 것이 명백하므로 이 사건 조례가 위법한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 처분 또한 위법하게 된다.

조례는 법령의 범위 안에서 제정되어야 하는데( 헌법 제117조 제1항 , 지방자치법 제22조 본문), 여기에서 ‘법령’이란 법률과 법규명령을 의미하고, ‘법령의 범위 안에서’의 의미는 ‘법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서’라는 뜻이다( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결 등 참조). 그런데 개별 법령에서 지방자치단체의 장에게 부여한 판단재량을 박탈하는 내용의 조례는 특별한 사정이 없는 한 개별 법령의 입법 취지에 반하게 되는 결과를 가져오는 데다가 지방자치법에서는 지방의회와 지방자치단체의 장에게 각각 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어 법률에 의해 지방자치단체의 장에게 부여된 권한을 침해하는 규정을 두는 것은 허용될 수 없으므로 위와 같은 조례는 위법하여 무효라고 할 것이다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95추32 판결 , 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 등 참조).

이 사건 조례에 관하여 보건대, 유통산업발전법은 시장·군수·구청장에게 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함에 있어 그 필요성 판단과 그 시행 여부 및 범위설정에 대한 재량권을 부여하고 있음에도 이 사건 조례는 특별한 부가요건도 없이 피고에게 유통산업발전법에 따른 대형마트 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업 범위의 최대치를 의무적으로 명하도록 강제하고 있는바, 이는 유통산업발전법이 시장·군수·구청장에게 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행과 관련한 판단의 여지 내지 재량권을 부여함으로써 공익상의 필요와의 충분한 형량을 할 수 있도록 한 취지에 반하여 위 법률에 따라 부여된 피고의 판단재량을 박탈하는 것이므로 이 사건 조례는 위법하다고 할 것이다.

이에 대해 피고는 이 사건 조례는 적법하고, 그렇지 않다 하더라도 피고는 이 사건 조례가 피고의 권한을 침해하는 것이라고 보지 않으며, 설령 이 사건 조례가 피고에게 재량을 부여하는 형식으로 의결되었다 하더라도 피고는 마땅히 이 사건 처분을 하였을 것이라는 점에서 이 사건 조례의 위법 여부는 이 사건 처분의 위법사유가 될 수 없다는 취지로 주장하나, ① 이 사건 조례가 위법한 이유는 법령에 위반되었기 때문이지, 법령의 근거가 없어서가 아닌바, 위에서 본 바와 같이 유통산업발전법에서 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 한 것은 시장·군수·구청장이 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함에 있어 필요한 세부적인 절차와 방법 및 기준에 관하여 정하도록 한 것임에도 이 사건 조례는 이를 넘어 시장·군수·구청장에게 그와 같은 조치를 반드시 취하도록 명령하는 내용으로 규정되어 법령에서 위임받은 범위를 넘었다는 점에서 위법하다는 것이고, ② 이 사건 조례가 위법한 것은 피고의 판단재량권을 박탈하였다는 점에 있는바, 이 사건에서와 같이 피고가 이에 대해 문제삼지 않겠다고 하는 경우에도 여전히 이를 이유로 이 사건 조례를 위법하다고 볼 수 있는지가 문제될 수는 있으나, 위와 같은 피고의 태도는 국가의 행정작용은 반드시 적법절차에 의해 이루어져야 한다는 원칙에 반하고, 그것이 유통산업발전법에 의해 피고에게 부여된 대형마트 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행과 관련된 판단재량권을 스스로 포기하는 것에 그치는 것이 아니라 또 다른 측면에서 피고가 공익을 위하여 또는 공익과 사익의 조화를 위하여 마땅히 권한범위 내에서 합당하고 적절한 이익형량을 해야만 한다는 법적의무를 방기하고 있는 것이라고도 평가되는바, 피고의 주관적이고 소극적인 의사에 따라 이 사건 조례의 적법 여부가 결정되는 것은 아니라 할 것이고, 이 사건 조례의 위법이 결국 피고가 유통산업발전법에 의해 부여받은 판단재량권을 스스로 행사하지 않고 이 사건 조례에만 근거해서 이 사건 처분을 하게 되는 결과를 초래함으로써 원고들에게 심대한 영향을 미쳤다고 보이므로 원고들은 피고의 내심의 의사와 관계없이 이 사건 조례의 위법을 독자적으로 주장할 수 있다고 보아야 하며, ③ 피고가 이 사건 조례의 규정에 구애받지 않고 대형마트 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업을 명할 필요가 있다고 스스로 판단하여 이 사건 처분을 하였을 수도 있으나, 이 사건 처분은 원고들에게 이 사건 조례가 시행되니 이를 준수하라는 취지의 공문을 보내는 형식으로 이루어져 실제 피고가 유통산업발전법이 예정한 판단재량권을 충분히 행사하였는지가 불분명하고(피고는 이 사건 처분이 단순히 이 사건 조례의 시행을 알려주는 것에 불과하여 그 자체로 처분성이 없다는 취지의 주장도 하고 있다), 그 밖에 피고가 위와 같은 판단재량권을 충분히 행사하여 이 사건 처분을 하였는지에 대한 증거가 없는바, 결국 이 사건 처분은 오로지 위법한 이 사건 조례에 기초하여 이루어진 것이라 할 것이므로 위와 같은 피고의 주장은 모두 이유 없다.

○ 또한 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 행정절차법상의 절차를 모두 거쳤어야 함에도 이를 제대로 지키지 않은 위법이 있다.

이 사건 처분은 원고들에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함으로써 헌법상 보장된 영업의 자유 등을 제한하는 것으로서 결국 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분인바, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 행정절차법 제21조 제1항 , 제22조 제3항 에 의하여 당사자에게 처분의 사전통지를 하고, 의견제출의 기회를 주어야 함에도 이러한 절차를 거치지 않았다.

이에 대해 피고는 이 사건 처분은 행정절차법 제3조 제2항 제1호 에서 정한 ‘국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 얻어 행하는 사항’에 해당하여 행정절차법이 적용되지 않고, 행정절차법 제21조 제4항 제3호 에서 정한 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하거나 또는 법령상 확정된 의무에 따른 불이익처분에 해당하여 처분의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 제공할 필요가 없다고 주장하나, 행정절차법 제3조 제2항 제1호 에 의하여 행정절차법의 적용이 배제되는 경우란 행정청이 처분·신고·행정상 입법예고 및 행정지도 등을 함에 있어 그의 시행 자체에 관하여 국회 또는 지방의회의 의결·동의·승인을 얻어 행하는 경우를 말하는 것이므로 지방의회가 의결한 조례에 따라서 피고가 향후 개별적인 처분을 함에 있어 행정절차법의 적용이 배제된다고 볼 것은 아니며, 이 사건 처분은 법령상 확정된 의무에 따른 불이익처분이 아니라 피고가 처분을 함으로써 비로소 해당의무가 발생하는 경우라 할 것이고, 처분의 성질상 의견청취가 곤란하거나 불필요한 경우라고 볼 수 없고 오히려 의견청취가 반드시 필요한 경우라고 보이므로 이 사건 처분을 함에 있어 처분의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 제공할 필요가 없다는 피고의 주장도 이유 없다.

한편 피고는 이 사건 처분 이전인 2012. 3. 22.경 원고들에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업에 관한 이 사건 조례가 공포될 예정임을 안내하고, 원고들을 대상으로 이와 관련된 회의를 개최한 것이 행정절차법상의 처분의 사전통지 및 의견제출의 기회를 제공한 것이라고 볼 수 있다고 주장하나, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고가 위와 같이 이 사건 조례가 공포될 예정임을 안내하는 내용에는 사전통지에 필수적으로 포함되어야 할 행정절차법 제21조 제1항 각 호 의 사항이 기재되어 있지 않는 사실이 인정되므로 이를 근거로 행정절차법 제21조 제1항 에 따른 처분의 사전통지가 제대로 이루어진 것이라고 볼 수 없고, 같은 증거들에 의하면, 위 회의는 조례개정의 추진경과, 조례 공포예정일 안내, 조례개정 취지 등을 일방적으로 설명하고 이를 준수하도록 하면서 이와 관련된 질의에 대한 응답을 하는 것에 그쳤을 뿐인 사실이 인정되는바, 이는 의견제출의 기회를 주기 위한 회의가 아닌 것으로 보이므로 위와 같은 회의를 거친 것만으로 행정절차법상의 처분의 사전통지 및 의견제출의 기회 제공이라는 절차를 준수한 것이라고 볼 수 없다.

○ 이 사건 처분이 대기업의 대규모점포와 준대규모점포의 지역상권 진출로 피해를 입고 있는 기존 시장상인 등 소상공인의 보호를 위해 개정된 유통산업발전법에 근거하고 있어 그 처분의 취지 등에 있어 정당성이 인정된다고 하더라도 그와 같은 정당성만으로 이 사건 조례의 위법성과 그에 영향을 받아 피고가 판단재량권을 제대로 행사하지 않고, 적정한 행정절차를 거치지 않은 위법성이 치유된다고 볼 수는 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 관계 법령: 생략]