동일한 형을 선고하면서 경합범으로 인정한 경우와 불이익변경금지의 원칙

피고인에 관하여 형법 제156조 만을 의율한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 있어서 항소심판결이 검사의 공소장 변경신청에 의하여 제1심판결의 적용법조와는 달리 형법 제37조 , 동법 제38조 제1항 제2호 를 의율하여 경합죄로 처단하였다 하더라도 항소심판결의 선고형이 제1심 선고형과 동일하다면 불이익변경금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

형사소송법 제368조

피고인

피고인

대전지방법원 1983.11.23. 선고 83노215 판결

상고를 기각한다.

피고인의 상고이유를 판단한다.

1. 불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 1심보다 불이익하게 변경되었다 하더라도 결과적으로 선고한 형에 변경이 없는 이상 이를 가지고 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다. 이 건에 있어서 제1심판결이 피고인에 대하여 형법 제156조 만을 의율하여 징역 8월에 2년간 그 형의 집행을 유예한데 대하여 피고인만이 항소를 제기하였는데 원심판결은 제1심 판결을 파기하고, 피고인에 대하여 징역 8월에 2년간 집행유예를 선고한바 원심판결이 검사의 공소장변경신청에 의하여 제1심판결의 적용법조와는 달리 형법 제37조 , 동법 제38조 제1항 제2호 를 의율하여 경합죄로 처단하기 위하여 제1심판결을 파기하였을 뿐 선고형에 있어서는 제1심 선고형과 동일하므로 불이익변경금지의 원칙에 위배하였다 할 수 없으므로 논지 이유없다.

2. 기록에 의하면, 1983.11.16.10:00, 1983.10.26 종결한 변론을 재개한바 재판장이 검사의 공소장변경허가신청이 있음과 그 공소장변경을 허가하는 고지에 대하여 피고인은 별 의견이 없다고 진술하고 검사의 변경된 공소장의 진술에 대하여도 피고인은 별 의견이 없음을 진술하고 있다(피고인은 1983.11.16.09:00에 공소장변경신청서 부분 1통을 영수하였음)그렇다면 검사의 공소장변경에 대하여 원심이 피고인의 방어권행사의 기회를 주지 아니하였다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.

3. 검사의 공소장변경서(기록 97-98)에 의하면 변경할 적용법조로서 ' 형법 제37조 , 제38조 '를 추가라고 기재하고 변경할 공소사실로서 본건 공소사실중 제2면 제13행 이하의 공소사실을 다음과 같이 변경한다 하여 단순 1죄인 것으로 적시한 본건 공소사실을 1982.9.11경의 무고죄와 1982.10.18의 무고죄를 경합죄로서 별개항으로 적시하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 경우에 그 공소장변경서의 적용법조란에 동법 제156조 를 기재하지 아니하였다 하여 무고죄에 관한 공소사실이 특정되지 아니하였다 할 수 없으므로 공소사실의 불특정을 전제로 한 논지 이유없다.

4. 원심판결의 판시 제1, 제2사실은 그 내용이 같다 할지라도 무고의 일시, 장소 등이 상이하여 별개의 범죄로서 이를 경합죄로 의율한 원심판결은 정당하므로 동 사실이 포괄1죄라는 논지 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.