원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 피고인은 피고인의 사업 역량을 신뢰한 피해자로부터 10억 원을 투자받은 것일 뿐 피해자에게 원금 반환 및 이자 지급을 약정한 사실이 없다.

또한, 피고인은 위 금원을 피해자에게 언급한 목적대로 사채업과 납골당 사업 등 당시 피고인이 투자 및 운영하고 있던 사업의 자금으로 사용하였고, 이후 피해자에게 7억 원 상당을 지급하기도 하였다.

피고인이 편취의 범의를 가지고 피해자를 기망하였다고 볼 수 없음에도 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.

나) 2010. 3. 24. 사기의 점에 관하여 피고인은 2010. 3. 24. 피해자로부터 납골당 투자금 명목으로 1억 원을 지급받아 그 후 이를 실제로 납골당 공사비로 사용하였으므로 위 1억 원의 사용처에 관하여 피해자를 기망한 사실이 없다. 또한, 피고인은 피해자에게 납골당 사업의 구체적 내용과 진행 경과 등을 충분히 설명하여 피해자도 사업에 통상 수반되는 위험성을 충분히 인식하고 있었을 뿐만 아니라, 당시 납골당 사업은 법적 분쟁이 어느 정도 해소되어 마무리 공사를 거치면 준공 및 분양이 가능한 상황이었기에 피고인이 변제의사 및 능력에 관하여 피해자를 기망하였다고 볼 수도 없다. 그럼에도 이 부분 2010. 3. 24. 사기의 점을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년에 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인(2011. 10. 9. 사기의 점에 관하여 피해자 및 H의 진술...