선거관리위원회 위원·직원이 선거범죄를 조사하면서 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려 주지 아니하고 진술을 녹음한 경우, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음파일 또는 그에 터 잡아 작성된 녹취록의 증거능력 유무(원칙적 소극)

공직선거법 제272조의2 제1항 은 선거범죄 조사와 관련하여 선거관리위원회 위원·직원은 관계인에 대하여 질문·조사를 할 수 있다는 취지로 규정하고, 공직선거관리규칙 제146조의3 제3항 에서는 “위원·직원은 조사업무 수행 중 필요하다고 인정되는 때에는 질문답변내용의 기록, 녹음·녹화, 사진촬영, 선거범죄와 관련 있는 서류의 복사 또는 수집 기타 필요한 조치를 취할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 선거관리위원회의 직원은 선거범죄의 조사를 위하여 관계인의 진술내용을 녹음할 수 있다.

한편 공직선거법 제272조의2 제6항 은 선거관리위원회 위원·직원이 선거범죄와 관련하여 질문·조사하거나 자료의 제출을 요구하는 경우에는 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 선거범죄 조사와 관련하여 조사를 받는 관계인의 사생활의 비밀과 자유 내지 자신에 대한 정보를 결정할 자유, 재산권 등이 침해되지 않도록 하기 위한 절차적 규정이므로, 선거관리위원회 직원이 관계인에게 사전에 설명할 ‘조사의 목적과 이유’에는 조사할 선거범죄혐의의 요지, 관계인에 대한 조사가 필요한 이유뿐만 아니라 관계인의 진술을 기록 또는 녹음·녹화한다는 점도 포함된다.

따라서 선거관리위원회 위원·직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려 주지 아니한 채 진술을 녹음하였다면, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음파일 내지 그에 터 잡아 작성된 녹취록은 형사소송법 제308조의2 에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

공직선거법 제272조의2 제1항 , 제6항 , 공직선거관리규칙 제146조의3 제3항 , 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것) 제50조의2 제1항 , 제172조 제1항 제3호 , 형사소송법 제308조의2

피고인

검사

광주지법 2011. 2. 24. 선고 2010노2684 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 가. 공직선거법 제272조의2 제1항 은 선거범죄 조사와 관련하여 선거관리위원회 위원·직원은 관계인에 대하여 질문·조사를 할 수 있다는 취지로 규정하고, 공직선거관리규칙 제146조의3 제3항 에서는 “위원·직원은 조사업무 수행중 필요하다고 인정되는 때에는 질문답변내용의 기록, 녹음·녹화, 사진촬영, 선거범죄와 관련 있는 서류의 복사 또는 수집 기타 필요한 조치를 취할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 선거관리위원회의 직원은 선거범죄의 조사를 위하여 그 관계인의 진술내용을 녹음할 수 있다.

한편, 공직선거법 제272조의2 제6항 은 선거관리위원회 위원·직원이 선거범죄와 관련하여 질문·조사하거나 자료의 제출을 요구하는 경우에는 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 선거범죄 조사와 관련하여 조사를 받는 관계인의 사생활의 비밀과 자유 내지 자신에 대한 정보를 결정할 자유, 재산권 등이 침해되지 않도록 하기 위한 절차적 규정이므로, 선거관리위원회 직원이 관계인에게 사전에 설명할 ‘조사의 목적과 이유’에는 조사할 선거범죄혐의의 요지, 관계인에 대한 조사가 필요한 이유 뿐만 아니라 관계인의 진술을 기록 또는 녹음·녹화한다는 점도 포함된다.

따라서 선거관리위원회 위원·직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려 주지 아니한 채 진술을 녹음하였다면, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음파일 내지 그에 터잡아 작성된 녹취록은 형사소송법 제308조의2 에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

나. 원심은, 그 채택증거에 의하여 전라남도 선거관리위원회 직원들이 ○○농협 조합장 후보자였던 피고인과 그의 처 공소외 1이 조합원인 공소외 2에게 금품을 제공하였다는 혐의를 조사하기 위하여 공소외 2의 집을 방문하여 조사한 사실, 그런데 위 선거관리위원회 직원들은 당시 피조사자인 공소외 2에게 그 진술을 녹음한다는 사실을 알리지 아니한 채 이를 녹음한 후 그 녹음파일에 터잡아 이 사건 녹취록을 작성하였던 사실 등을 인정한 다음, 선거관리위원회 직원은 수사기관에 준하는 국가기관에 해당한다는 전제하에, 선거관리위원회 직원의 조사절차에는 영상녹화 사실을 미리 고지하도록 규정한 형사소송법 제244조의2 제1항 이 준용되므로 선거관리위원회 직원들이 공소외 2에게 미리 그 녹음사실을 고지하지 아니한 채 대화내용을 녹음한 행위는 위 형사소송법 규정에 위배되는 위법한 행위이고, 그 녹음파일 내지 녹취록은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로 증거능력이 없으며, 이를 기초로 하여 수집된 2차적 증거인 공소외 2에 대한 각 검찰 진술조서 및 ‘수사보고(대화 내용의 ‘갑촌’이라는 지역명 확인)’ 또한 증거능력이 부인되어야 한다고 판단하여 피고인이 공소외 2에게 조합장 선거운동과 관련한 금품을 제공하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 우선, 원심의 이유설시 중 선거관리위원회의 조사절차에 형사소송법 제244조의2 제1항 이 준용된다고 설시한 부분은 적절하다고 할 수 없으나, 공소외 2에게 미리 녹음사실을 알리지 아니한 채 진술을 녹음한 행위는 공직선거법 제272조의2 제6항 이 정하는 절차에 위배한 행위로서 위법하다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 공소외 2에 대한 녹음파일 내지 이 사건 녹취록 뿐만 아니라 이에 터잡아 수집된 위 각 증거는 모두 형사소송법 제308조의2 에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 공소사실에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 나아가 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 경우에 해당하는 이상 위법수집증거 배제법칙의 예외로서 그 증거능력을 인정하는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.

라. 따라서 각 증거의 증거능력을 배제하고 범죄의 증명이 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공직선거법상 선거범죄 조사절차의 적법성 내지 위법수집증거 배제법칙의 적용 범위 등에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.