동업계약을 체결하면서 상대방 소유가 아닌 물건을 현물출자로 받는 것과 경험칙

동업계약을 체결하면서 상대방으로부터 상대방 소유물이 아닌 제3자 소유물을 그 정을 알면서 현물출자로 받는다는 것은 특별한 사정이 없는 한 경험칙상 수긍하기 어려운 일이다.

형사소송법 제308조

피고인

피고인

변호사 김태현

부산지방법원 1984.9.21. 선고 84노158 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

피고인 변호인의 상고이유 제2점을 본다.

1. 원심이 유지한 제 1 심판결 이유에 의하면, 피고인은 공소외 1과 동업계약을 한 부산 북구 괘법동 563 소재 공업사의 기계 및 시설등 이 피해자 의 소유라는 사실을 알고 있었으면서도 피해자로하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 1982.12.4 부산 북구 경찰서에 “ 피해자가 공소외 1과 공모하여 위 공업사의 기계와 시설에 대해 피해자 1의 공소외 1에 대한 채권담보조로 피해자 앞으로 매도공증되어 공정인증서가 작성되어 있는 사실을 숨기고서 피고인으로 하여금 공소외 1과 동업하게 하여 피고인에게 위 공업사 기계대금의 일부로 돈 1,000만원을, 공장 전세금으로 돈 1,100만원을 각 지급하도록 하여 사기당하게 하였으니 처벌하여 달라”는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 작성 제출하여 피해자를 무고한 사실을 인정하고 피고인을 무고죄로 의율 처단하고 있다.

2. 그러나 기록에 의하여 원심이 위 사실인정과 증거로 채용한 것을 살펴보면 아래와 같이 그 증거판단에 수긍이 가지 않는 점이 있다.

(1) 사법경찰관 사무취급작성의 김병임에 대한 진술조서 기재에 의하면 위 김병임이 공소외 1이 피고인과 동업하던 공장에 갔을 때 공소외 1로부터 피해자 소유의 기계를 임차하여 사용하고 있다는 말을 들었는데 피고인은 옆에서 그 말을 듣고도 아무말을 하지 않는 것으로 보아 위 기계가 피해자 소유라는 것을 알고 있는 줄 알았다는 취지의 진술기재 부분이 있으나, 이러한 진술만으로는 피고인이 공소외 1과 동업계약을 체결할 당시에 위 기계가 피해자 소유인 것을 알았었다고 인정할 자료가 될 수 없을 뿐아니라 위 진술조서에 보면 위 김병임이 공소외 1에게 왜 거짓말을 하여 피고인으로 하여금 고소를 하게 하였느냐고 나무랐다는 취지의 진술기재 부분이 있고 이에 비추어 보면 피고인이 위 기계가 피해자 소유임을 처음부터 알면서 공소외 1과 동업계약을 체결하였다는 증거로 삼기에 미흡하다고 할 것이다.

다음에 사법경찰관 사무취급작성의 김영찬에 대한 진술조서는 그 기재내용을 살펴보아도 피고인이 위 기계가 피해자 소유임을 알면서 공소외 1의 동업계약을 체결하였다고 인정할 만한 진술기재부분을 찾아 볼 수 없으니 이 역시 판시사실을 뒷받침할 증거가 되지 못한다.

(2) 피해자 의 1심증언과 검사의 피해자에 대한 피의자신문조서 기재 및 사법경찰관 사무취급작성의 피해자에 대한 피의자신문조서와 피해자, 이상대, 김광민에 대한 각 진술조서기재에 의하면 피고인이 공소외 1과 동업계약을 체결할 당시에 이 사건 기계가 피해자 소유임을 알았다는 것이다.

그러나 피고인이 공소외 김경출 명의로 공소외 1과 사이에 체결한 동업계약서(수사기록 제19정)제2조에 의하면 쌍방출자액을 각 30,000,000원으로 확정하고 있고, 제3조에 의하면 공소외 1의 출자금 30,000,000원은 이미 시설된 기계장치, 집기비품권리금, 기술제공 및 기타 일체를 포함하여 평가 투자한 것으로 하되 공소외 1의 소유물에 한하는 것으로 하고 그 기계장치 및 집기비품 명세서를 첨부하고 있으며, 또 제8조에 의하면 공소외 1이 출자키로 한 제3조의 기계장치등 자산중 만의 하나라도 제3자 명의의 자산이 있을 때에는 이를 피고인이 회수하고 민ㆍ형사상 책임을 공소외 1이 부담하기로 한다는 취지의 약정을 하였음이 인정되는 바, 위 계약문언에 따르면 계약서 첨부목록에 기재된 기계는 공소외 1 소유물로서 현물출자된 취지임이 분명하고 피고인이 위 기계가 피해자 소유임을 알면서 위와 같은 약정을 한 것이라고는 도저히 인정되지 않을 뿐 아니라, 동업계약을 체결하는 마당에 상대방으로부터 상대방 소유물이 아닌 제3자 소유물을 그 정을 알면서 현물출자로 받는다는 것은 특별한 사정이 없는 한 경험칙상 수긍하기 어려운 일이라고 하지 않을 수 없다.

(3) 한편 1심증인 공소외 1의 증언내용과 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 진술조서기재에 의하면 피고인과 동업계약을 체결한 공소외 1은 수사기관과 1심법정에서 피고인이 이 사건 기계가 제3자 소유임을 알면 동업을 하지 않을 것이기 때문에 피해자와 합의하여 피고인에게 위 기계가 피해자소유임을 숨기고 동업계약을 체결한 것이라고 일관되게 진술하고 있고 전항에서 본 증거들 외에 위 진술과 배치되는 다른 증거는 없다.

만일 피고인이 공소외 1과의 동업계약 체결당시 이 사건 기계가 피해자 소유임을 몰랐다가 그 후에 알게 된 것이라면 피고인으로서는 공소외 1과 피해자가 피고인을 기망하여 동업계약을 체결케 한 것이라고 믿기에 충분하였다고 할 것이니 무고로 다스릴 수 없을 것이다.

3. 원심으로서는 위에서 지적한 증거들의 내용을 좀더 면밀하게 검토한 후 그 증거가치를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 증거가치 판단을 그르친 잘못이 있고 이 점에서 논지는 이유있다.

그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.